Divorcio de extranjero/a y español/a

Divorcio de español/a y extranjero/a

Divorcio express, de mutuo acuerdo o contencioso. Con o sin hijos en Común
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Divorcio extranjero en España

Divorcio de extranjero/a y español/a
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1. ¿Cuándo se considera que un divorcio es extranjero?


El divorcio es una situación matrimonial, derivada de las crisis de pareja, que persigue la ruptura del vínculo entre los cónyuges. Consistente en la disolución del matrimonio, debido a la ineficacia sobrevenida de la relación conyugal.

La acción de divorcio da lugar a un procedimiento judicial, donde cabe la reconciliación entre los cónyuges, siempre y cuando se produzca de forma expresa, en un momento posterior a la demanda y anterior a la Sentencia declarando el divorcio. Ya que una vez decretada la Sentencia, únicamente se podrá dar lugar a la reconciliación entre los cónyuges, contrayendo nuevo matrimonio.

El divorcio precisa de un proceso judicial (o notarial) que finaliza con la Sentencia de divorcio (o escritura pública registrada en el Registro Civil correspondiente), que supone no sólo la disolución del vínculo matrimonial entre los cónyuges, sino que tiene también, como efectos directos, la disolución de los derechos y obligaciones que anteriormente existían entre los mismos: incluyendo los derechos sucesorios y la pérdida de la pensión de viudedad.

Sin embargo, la disolución no afecta a las obligaciones de los progenitores con sus hijos y permite a los cónyuges la posibilidad de contraer nuevamente matrimonio civil, una vez hayan transcurrido tres meses desde la declaración de divorcio.

Dentro de la tipología de los divorcios, se deben contemplar una serie de pautas para determinar si éstos pertenecen o no a la categoría del Derecho Internacional y, por lo tanto, si pueden considerarse o no como divorcios extranjeros. Ya que cualquier ciudadano extranjero puede optar por iniciar los trámites de divorcio, obtener el reconocimiento o efectuar la ejecución del mismo en el territorio español, siempre y cuando se cumplan determinadas condiciones atribuidas por el Derecho Internacional Privado.

Los requisitos que debe contemplar un divorcio para ser considerado internacional o extranjero, son los siguientes:

- Existencia de un elemento extranjero dentro del divorcio.

- Posibilidad de interponer la demanda de divorcio en España, según las normas de competencia del Derecho Internacional.

- Estudiar la normativa aplicable en el proceso judicial (norma española o extranjera), en función de las normas de conflicto del Derecho Internacional.

- Reconocimiento y ejecución de la Sentencia de divorcio en el extranjero.

El régimen jurídico de las cuestiones plantadas, en España, se divide en tres sectores (competencia, ley aplicable y reconocimiento y eficacia extraterritorial de decisiones) que encuentran su respuesta en los siguientes textos normativos:

- Constitución Española (CE)

- Convenio internacional y Reglamento Comunitario (CCII/UE)

- Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ): en defecto de los CCII/ UE.

- Código Civil (CC): título preliminar, más algunos artículos sueltos

- Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC del 1881): Auto por el que el Juez convierte la decisión extranjera en título ejecutivo

2. Divorcio extranjero en España.


La extensión y límites de la jurisdicción española se regula en función de los foros de competencia judicial internacional, que se encuentran plasmados en los artículos 21 a 25 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ).

Concretamente, el artículo 21 del mencionado texto normativo (LOPJ), atribuye a los Juzgados y Tribunales españoles el conocimiento de los juicios que se susciten en el territorio español, en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges:

- Españoles.

- Extranjeros.

- Españoles y extranjeros.

Incluyéndose las acciones de nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando:

- Los dos cónyuges tengan su residencia habitual en España, en el momento de la interposición de la demanda.

- El cónyuge demandante de la acción sea español y tenga su residencia habitual en España.

- Los dos cónyuges tengan nacionalidad española, independientemente de cuál sea su lugar de residencia, cuando la demanda se promueva de mutuo acuerdo o con el consentimiento del cónyuge demandado.

3. ¿Se puede interponer la demanda de divorcio extranjero en España? Normas de competencia.

Los Juzgados españoles son competentes para conocer de los divorcios extranjeros en función de lo dispuesto en el Reglamento CE/2201/2003, de 17 de noviembre relativo a la Competencia, el Reconocimiento y la Ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y Responsabilidad parental, conocido también como Bruselas II bis.

El mencionado texto normativo (Bruselas II bis), que entró en vigor el 1 de marzo de 2005 en todos los países de la Unión Europea (salvo Dinamarca), es un reglamento doble que se encarga de regular dos de los sectores mencionados del Derecho Internacional Privado: la competencia y el reconocimiento o la eficacia extraterritorial de decisiones.

En cuanto a la competencia, el reglamento aplica el criterio personal. De manera que será competente un Tribunal español o un Tribunal de un Estado Miembro de la Unión Europea:

- Cuando cualquiera de los dos cónyuges tenga su residencia en España o en un Estado Miembro de la Unión Europea (salvo Dinamarca).

- O cuando cualquiera de los dos cónyuges posea la nacionalidad española o la nacionalidad de un Estado Miembro de la Unión Europea (salvo Dinamarca).

La respuesta a la pregunta de ¿dónde se litiga? o ¿dónde debe interponerse la demanda de divorcio?, depende de los siete foros indirectos o puros de competencia (que se utilizan de forma alternativa), contemplados en el artículo 3.1 del reglamento.

Los foros que establecen la competencia del territorio dónde se debe interponer la demanda de divorcio, son los siguientes:

I. En la residencia habitual común del matrimonio.

Es habitual que, en el momento en el que se presenta la demanda de divorcio ya no exista una residencia común, debido al cese de la convivencia. En cuyo casa, este foro sería inaplicable.

Ejemplo: Un matrimonio residía habitualmente en España, pero actualmente el cónyuge francés reside en Francia y el cónyuge alemán en Alemania ¿Pueden divorciarse en España? No, porque actualmente los cónyuges no residen conjuntamente en la residencia habitual común del matrimonio, ni tampoco ninguno de ellos permanece residiendo habitualmente en la misma.

II. En la última residencia habitual común.

Para aplicar este foro, es necesario que uno de los cónyuges siga residiendo en la última residencia habitual común.

Ejemplo: Un matrimonio residía habitualmente en España, pero actualmente el cónyuge francés reside en Francia y el cónyuge alemán mantiene su residencia en el domicilio habitual en España ¿Pueden divorciarse en España? Sí, porque actualmente uno de los cónyuges permanece residiendo en la última vivienda habitual común.

III. En la residencia habitual del demandado.

Ejemplo: Un matrimonio residía habitualmente en España, pero actualmente uno de los cónyuges reside en Italia ¿Pueden divorciarse en Italia? Sí, porque coincide con la residencia habitual del demandado en el momento actual.

IV. En la residencia habitual en la que el demandante haya residido los últimos 6 meses.

Cuando el país donde se sitúa la residencia habitual y el país de la nacionalidad del demandante es el mismo.

Ejemplo: Un matrimonio celebrado en Praga cesa la convivencia común, y el cónyuge español vuelve a España a instaurar en dicho territorio su residencia habitual ¿Puede solicitar divorciarse en España? Sí, siempre y cuando lleve residiendo habitualmente en España como mínimo 6 meses.

V. En la residencia habitual en la que el demandante haya residido el último año.

Cuando el país donde se sitúa la residencia habitual y el país de la nacionalidad del demandante no coinciden.

Ejemplo: ¿Puede un español divorciarse en Portugal? Sí, siempre y cuando lleve residiendo habitualmente más de un año en territorio portugués.

VI. En la residencia habitual de cualquiera de los cónyuges.

Siempre y cuando la demanda de separación sea conjunta o de mutuo acuerdo (nunca contenciosa).

Ejemplo: Tras el cese de la convivencia de un matrimonio, uno de los cónyuges establece su residencia habitual en Francia y el otro en Suiza. Ambos desean divorciarse de mutuo acuerdo ¿dónde podrán interponer la demanda de divorcio? Indistintamente, en Francia o en Suiza, al tratarse de un divorcio no contencioso.

VII. En los Tribunales del país de la nacionalidad común de los cónyuges.

Exclusivamente cuando la nacionalidad sea común, salvo en el caso del Reino Unido e Irlanda, que también es válida si tienen un mismo domicilio legal.

Ejemplo: Un cónyuge posé la nacionalidad belga y el otro española, con la última residencia en Alemania, y uno de ellos se traslada a Portugal ¿Se pueden divorciar en España? No, porque la nacionalidad de los cónyuges no es común. ¿Y se pueden divorciar en Alemania? Sí, porque allí se encuentra la residencia del demandado y la última residencia común.

En definitiva, los foros mencionados indican la jurisdicción nacional competente, pero no el Tribunal concreto al que debe dirigirse la demanda de divorcio. Ya que cuya elección depende de la normativa procesal interna de cada país particular.

En España, cuando no se aplica Bruselas II bis, el Juez español aplica, en su defecto, la Ley Orgánica del Poder Judicial para determinar la competencia judicial.

Ejemplo: Tras el cese de la convivencia de un matrimonio, uno de los cónyuges establece su residencia habitual en México y el otro en Bolivia, sin embargo, la demanda de divorcio se interpone en España. ¿Será competente el Juez español para conocer del proceso de divorcio?

En primer lugar, el Juez español estudiará su competencia según Bruselas II bis y se declarará incompetente para conocer del proceso, ya que en principio, ningún foro le faculta para ello.

Pero, como tampoco es competencia de ningún Tribunal de Unión Europea, en segundo lugar y antes de declararse incompetente, deberá acudir a la normativa nacional y estudiar sus propias normas de competencia internacional, reguladas en la Ley Orgánica del Poder Judicial (para observar si existe algún foro adicional que le permita conocer el litigio y evitar que no haya Tribunales competentes en el seno de la Unión Europea).

En España existe el foro de la sumisión expresa y tácita en materia de divorcio (artículo 22.2 de la LOPJ) y el foro de la nacional española del demandante (artículo 22.3 de la LOPJ), por lo que si uno de los cónyuges presenta la demanda en España y el otro comparece, sí que se hace competente a los Tribunales españoles, pese a que en un primer momento la respuesta pareciera tener carácter negativo.

Consecuentemente, cuando el Reglamento no contemple ningún Estado participante competente, los Jueces españoles podrán utilizar los foros de competencia establecidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial, que corresponden con los siguientes:

- Residencia habitual común en España en el momento de interponer la demanda de divorcio.

- El demandante posea nacionalidad española y resida habitualmente en territorio español.

- Ambos cónyuges sean nacionales españoles, independientemente de su lugar de residencia, siempre que la demanda de divorcio se interponga de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento expreso del otro.

- El demandado tenga su domicilio en España.

- Cuando el matrimonio se haya sometido, a través de Convenio, a los Tribunales españoles.

No obstante, también es posible que se dé la situación en la que un mismo procedimiento de divorcio sea interpuesto en dos países distintos y que ambos sean competentes para conocerlo (litispendencia). En cuyo caso, el procedimiento que se inicie en segundo lugar, debe suspenderse a favor del primero, en tanto que el Juez declare o no su competencia:

- Si el Juez donde se inició el procedimiento de divorcio en primer lugar se declara competente, el Juez donde se interpuso en segundo lugar se inhibe de él.

- Si el Juez donde se inició el procedimiento de divorcio en primer lugar se declara incompetente, el Juez donde se interpuso en segundo lugar se hace cargo del litigio, tras comprobar su competencia.

Una vez conocida la competencia, el Juez debe estudiar la Ley aplicable al divorcio.

4. ¿Qué normativa aplica el Juez español en un divorcio extranjero? Normas de conflicto españolas.

Los Juzgados españoles competentes para conocer de los divorcios extranjeros, determinan la Ley aplicable en cada proceso, según lo establecido en el Reglamento 1259/2010, de 20 de diciembre, por el que se establece una Cooperación Reforzada en el ámbito de la ley aplicable al Divorcio y a la Separación judicial.

El mencionado reglamento 1259/2010, que entró en vigor el 6 de junio de 2012, se encarga de determinar la Ley aplicable en los procesos de aplicación de separación y divorcio (excluyendo la nulidad matrimonial y la responsabilidad parental).

Es un escrito compuesto tanto por normas de conflicto, como por normas de aplicación y se caracteriza por que, pese a ser competente un Tribunal perteneciente al territorio español (o de cualquiera de los países adscritos al Reglamento), no se van a utilizar automáticamente las normas legales españolas (o las normas nacionales de cada territorio), sino las contenidas en el Reglamento 1259/2010.

Es decir, que independientemente de que el proceso de divorcio extranjero se realice en España, no tiene por qué aplicarse siempre la normativa nacional, sino que será de aplicación la Ley del país que indique la redacción del Reglamento.

El Reglamento 1259/2010 es un documento erga omnes, que ha desplazado la tradicional norma de conflicto establecida en el artículo 107.2 del Código Civil español (foro de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de presentar la demanda y, en su defecto, la última residencia habitual común del matrimonio), que hasta el año 2012 utilizaban los Tribunales españoles.

El Reglamento 1259/2010 también ha unificado las normas de conflicto, entendidas como el sistema de aplicación de la Ley en los Juzgados que conozcan de los procesos de divorcio, de los países que son parte del Reglamento (del que España y otros 15 países de la Unión Europea forman parte). Aplicando todos ellos las mismas normas de conflicto y evitando por lo tanto el fórum shopping o (en este caso) la acumulación de leyes aplicables.

En términos generales, el Reglamento 1259/2010 se aplica a unas materias muy concretas, llegando al punto de excluir, incluso, a aquellas que se plantan como una mera cuestión perjudicial de las materias principales.

Las materias que contempla el Reglamento 1259/2010 corresponden con:

- Las situaciones que impliquen un conflicto de leyes al divorcio.

- Las situaciones que impliquen un conflicto de leyes a la separación judicial.

Las materias que excluye el Reglamento 1259/2010 corresponden con:

- La capacidad jurídica de las personas físicas.

- La existencia, validez o reconocimiento de un matrimonio.

- La nulidad matrimonial.

- El nombre y apellidos de los cónyuges.

- Las consecuencias del matrimonio a efectos patrimoniales.

- La responsabilidad parental.

- Las obligaciones alimentarias.

- Los fideicomisos o sucesiones.

Ahora bien, a la hora de determinar cuál será la Ley aplicable en cada divorcio, el Reglamento 1259/2010 contempla los siguientes foros en sus artículos 5, 8 y 15.

I. Ley aplicable elegida o designada libremente por las partes.

Siempre que sea una de las siguientes (alternativas):

- La Ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio.

- La Ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio.

- La ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio. Es decir, la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges.

- La ley del foro o del tribunal que conoce del asunto.

No obstante, el Convenio que establezca una Ley concreta para el divorcio puede ser celebrado o modificado en cualquier momento, siempre que sea previo a la fecha en la que se interponga la demanda.

Ejemplo: Un matrimonio español ha establecido en Convenio que, en el caso de separación o divorcio la Ley de aplicación será la española. ¿Pueden divorciarse según la normativa italiana? No, porque previamente han designado como Ley de aplicación, la normativa española.

II. En defecto de la elección de los cónyuges, existen una serie de puntos de conexión, sujetos a la Ley del Estado (entendida como la legislación estatal, no siendo aplicable la normativa religiosa):

- La Ley del lugar de la residencia habitual común del matrimonio, en el momento de interposición de la demanda.

Ejemplo: Un matrimonio que no ha cesado la convivencia común en España, desea divorciarse. ¿Cuál será la ley de aplicación? En defecto de la Ley elegida por los cónyuges en un Convenio previo a la demanda de divorcio, la Ley aplicable será la española por ser el lugar de residencia habitual común.

- La Ley del lugar de la última residencia habitual común del matrimonio, siempre que el periodo de residencia y convivencia de los cónyuges, no haya finalizado desde hace más de 1 año.

Ejemplo: La residencia habitual común del matrimonio estaba ubicada en Alemania, pero cesa la convivencia, y a los 8 meses se plantea la demanda de divorcio. ¿Se puede aplicar la Ley alemana? Sí, en el caso de no existir acuerdo previo entre los cónyuges, se podrá aplicar la Ley alemana al divorcio puesto que es en este lugar donde se situaba la residencia habitual común y no ha trascurrido más de un año.

- La Ley de la nacionalidad común de los cónyuges.

Ejemplo: Ambos contrayentes son peruanos ¿cuál será la Ley de aplicación del divorcio? La Ley de aplicación será la peruana.

- La lex fori o Ley del foro.

En el caso de que los cónyuges no tengan la misma nacionalidad, siempre se puede aplicar la Ley ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda.

Sin embargo, en los casos en los que los Estados adscritos al Reglamento 1259/2010 tengan dos o más sistemas jurídicos, ya sean conflictos territoriales de leyes o conflictos interpersonales de leyes, se solventan de acuerdo con los artículos 14 y 15 del Reglamento:

Artículo 14. Estados con dos o más sistemas jurídicos - conflictos territoriales de leyes: “Si un Estado se compone de varias unidades territoriales, cada una de las cuales con su propio sistema jurídico o conjunto de normas respecto de las cuestiones reguladas por el presente Reglamento:

- Toda referencia a la legislación de tal Estado se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo al presente Reglamento, como una referencia a la legislación vigente en la unidad territorial de que se trate.

- Toda referencia a la residencia habitual en tal Estado se entenderá como una referencia a la residencia habitual en una unidad territorial.

- Toda referencia a la nacionalidad se referirá a la unidad territorial designada por la ley de tal Estado o, a falta de normas a estos efectos, a la unidad territorial elegida por las partes, o bien, a falta de elección, a la unidad territorial con la que el cónyuge o los cónyuges estén más estrechamente vinculados”.

Artículo 15. Estados con dos o más sistemas jurídicos - conflictos interpersonales de leyes: “Toda referencia a la ley de un Estado que tenga dos o más sistemas jurídicos o conjuntos de normas aplicables a diferentes categorías de personas en lo que se refiere a las cuestiones reguladas por el presente Reglamento se entenderá como una referencia al sistema jurídico determinado por las normas vigentes en tal Estado. A falta de tales normas, se aplicará el sistema jurídico o el conjunto de normas con el que el cónyuge o los cónyuges estén más estrechamente vinculados”.

Una vez contemplada la competencia judicial y la Ley aplicable al proceso de divorcio, es necesario conocer cómo se obtiene el reconocimiento de la Sentencia que extingue el vínculo matrimonial.

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