Quiero la custodia compartida

Custodia compartida

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Abogados custodia compartida. Como conseguir la custodia compartida. Requisitos y procedimiento de la custodia compartida. Ventajas e inconvenientes.
Información sobre la guardia y custodia compartida de los hijos en España para el caso de divorcio
Se entiende por custodia compartida al sistema familiar en el son ambos progenitores quienes, conjuntamente, se hacen cargo del cuidado de los hijos. Esta es una situación legal, basada en el principio de corresponsabilidad parental, que permite a los dos padres participar de una forma activa y equitativa en el cuidado personal y emocional de sus hijos, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos.

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1. ¿Qué es y en qué consiste la guarda y custodia compartida?


En la redacción del Convenio Regulador de los procesos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, la guardia y custodia de los hijos es una de las medidas primordiales que los progenitores deben abordar, siempre y cuando existan hijos comunes menores de edad o incapacitados judiciales, económicamente dependientes de sus padres.

Esta medida referente a la custodia es necesaria debido a que, cuando se produce una ruptura de pareja o se desea poner fin a la unión matrimonial, el efecto inmediato es el cese de la convivencia entre los progenitores, provocando un desequilibrio emocional y familiar en la estabilidad diaria de los hijos.

Y para evitar en la medida de lo posible dicho perjuicio por parte de los padres, es necesario regular de manera clara, cómo se va a proceder respecto al cuidado de los hijos y quién va a hacerse cargo del cuidado de los mismos.

La custodia de los hijos, puede otorgarse a favor de uno de los progenitores de forma individual o de forma compartida entre ambos padres.

No obstante, la elección dominante en la jurisprudencia actual y la opción recomendada por nuestros Abogados especialistas en Derecho matrimonial es que, siempre que sea posible, los progenitores escojan la medida de la guarda y custodia compartida. Ya que es la alternativa que más favorece el mantenimiento de los intereses y necesidades de los hijos, al preservar un mayor grado de implicación de los dos padres en todas aquellas cuestiones que puedan afectar al cuidado y educación de sus hijos, tras la ruptura de la unidad familiar.

Es decir, se entiende por custodia compartida al sistema familiar en el son ambos progenitores quienes, conjuntamente, se hacen cargo del cuidado de los hijos. Esta es una situación legal, basada en el principio de corresponsabilidad parental, que permite a los dos padres participar de una forma activa y equitativa en el cuidado personal y emocional de sus hijos, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos.

Este régimen de guarda y custodia compartida permite que los hijos convivan gradualmente con cada uno de los progenitores, durante periodos de tiempo sucesivos, predeterminados y organizados racionalmente en el Convenio Regulador.

Por lo tanto, esta opción exige de los progenitores una colaboración sobre determinados aspectos de la patria potestad, con el objetivo de minimizar las eventuales controversias derivadas de falta de acuerdo expreso en el modo de articular y formalizar las relaciones paternofiliales en el Convenio Regulador. Permitiendo así a ambos progenitores, mantener contacto con sus hijos, a través de un reparto equitativo de las responsabilidades, la toma consensuada de las decisiones y el deber de compartir información, sobre todos los aspectos relacionados con la alimentación, cuidado, atención, educación, formación, salud, bienestar y vida en general de los hijos, prevaleciendo sobre todo el interés superior del menor.

El interés superior del menor.

2. Tipos de guarda y custodia.


Tradicionalmente, las sentencias que ponían fin a los procesos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, han venido concediendo la guarda y custodia de los hijos menores de edad e incapacitados, a la figura materna en exclusividad.

En la realidad actual, tanto los órganos judiciales inferiores como los órganos del Tribunal Supremo, han decretado fehacientemente su preferencia sobre la opción de otorgar un régimen de custodia compartida entre los dos progenitores, principalmente cuando así lo solicite una de las partes, frente al régimen de custodia exclusiva o monoparental.

Este cambio ha sido propiciado por los Tribunales, al considerar el régimen de custodia compartida como un sistema más favorable de cara a las inquietudes y necesidades de los hijos menores de edad, ya que todos ellos tienen derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular.

No obstante, la autoridad judicial puede decretar la imposibilidad de establecer un régimen de custodia compartida, siempre que se valore y fundamente en motivos personales, económicos o afectivos de la relación paternofilial.

De esta forma, pese a que el sistema legislativo español no ha establecido explícitamente ninguna tipología sobre el cuidado de los menores de edad, según los términos y la clasificación empleados, podemos dividir este derecho en dos tipos: la guarda y custodia exclusiva y la guarda y custodia compartida.

- Régimen de guarda y custodia exclusiva de los hijos.

La guarda y custodia exclusiva, también denominada individual, unilateral o monoparental se caracteriza por la atribución del derecho de guarda y custodia del menor a uno de los progenitores de forma particular (denominado progenitor custodio); mientras que, al otro progenitor, se le concede a su favor el derecho a un régimen de comunicaciones y visitas de los menores (denominado progenitor no custodio).

La guarda y custodia exclusiva permite que los hijos menores puedan compartir diversos periodos de tiempo con ambos progenitores, aunque no de forma igualitaria. Debido a que el progenitor custodio será quien conviva de forma habitual con sus hijos menores; y será el progenitor no custodio quien pueda disfrutar de la compañía de éstos, en determinados momentos, estipulados en el Convenio Regulador, al mismo tiempo que contribuye con el deber de mantener a sus hijos a través de una prestación de alimentos.

Dentro de la guarda y custodia exclusiva puede encontrarse otro prototipo de guarda y custodia, denominada “partida, alterna o repartida”. Este sistema, pese a ser menos frecuente, se caracteriza por que algunos de los hijos menores, quedan en compañía de uno de los progenitores, mientras que los restantes hijos menores, conviven con el otro progenitor. Es decir, cada uno de los dos padres dispone, al mismo tiempo, del derecho a ser guardador con pleno derecho de una parte de sus hijos y del derecho de comunicación y visitas sobre los restantes hijos menores de edad.

No obstante, en la actualidad, la guarda y custodia exclusiva partida o alterna no presenta un grato reconocimiento judicial, porque los Tribunales son partidarios de mantener la convivencia y unidad de todos los hijos menores, con padres comunes, en los procesos de ruptura familiar.

Consecuentemente, la guarda y custodia exclusiva es una de las posibles soluciones, tanto para padres como para hijos, tras el conflicto de la ruptura de pareja o cese del vínculo matrimonial.

Sin embargo, hay que prever otras opciones si este mecanismo no funciona, ya que la custodia exclusiva puede generar determinados problemas, como el alejamiento del progenitor no custodio de la vida del menor o la falta de pago de la pensión de alimentos. Derivando en problemas emocionales y familiares en la figura del hijo menor, al carecer de uno de sus progenitores o presentar un perjuicio notable en su nivel y calidad de vida.

- Régimen de guarda y custodia compartida de los hijos.

La alternativa más favorable al régimen de guarda y custodia exclusiva, es el régimen de guarda y custodia compartida, que permite el acceso frecuente y continuado de los hijos con sus padres

La guarda y custodia compartida se caracteriza por ser ambos progenitores quienes tienen atribuido el derecho a ejercer el cuidado, control y convivencia habitual con sus hijos menores de edad, durante periodos de tiempos concretos y variables en el tiempo.

En la guarda y custodia compartida, los dos padres son definidos como progenitores custodios, ya que conjuntamente comparten y alternan los derechos de convivencia con los hijos, se reparten las obligaciones, se traspasan responsabilidades y comparten gastos según lo establecido en el Convenio Regulador.

En definitiva, se puede deducir que la guarda y custodia de los hijos menores de edad, normalmente, es ejercitada de forma compartida por ambos progenitores o por uno de ellos de forma individual.

Ahora bien, es importante recalcar que existen determinados supuestos en los que la suspensión de patria potestad de los progenitores, implica la extinción de los derechos de guarda y custodia de los padres. En cuyo caso, dichos derechos sean atribuidos a los abuelos, a otros parientes cercanos o incluso a personas próximas a los menores y cercanas al núcleo familiar (ahora desestructurado), optando en último lugar por otorgar la guardia y custodia de los menores a una institución idónea, autonómica o estatal.

3. Requisitos necesarios para conceder la guarda y custodia compartida.

Generalmente, los Tribunales tienen en cuenta los siguientes aspectos, a la hora de otorgar a los progenitores el régimen de guarda y custodia compartida de los hijos:

- La renta y sueldos de los progenitores, con el objetivo de evidenciar la capacidad económica de los mismos.

- Los horarios de trabajo de los progenitores, para determinar el tiempo del que disponen para el cuidado de los hijos.

- Los informes médicos, ya que es importante comprobar si alguno de los progenitores parece alguna enfermedad que pueda suponer un impedimento para el ejercicio de la guarda y custodia.

- Distancia existente entre los domicilios de los progenitores, para garantizar la estabilidad de los hijos menores de edad en el desplazamiento de una vivienda a otra.

- Existencia o inexistencia de procesos penales abiertos a los progenitores.

- Informe escolar, si los hijos fuesen menores.

Además, el Juez valorará:

- El informe del Ministerio Fiscal.

- La opinión de los menores (normalmente serán oídos por el Juez cuando tengan cumplidos 12 años).

- Las alegaciones de las partes.

- Las pruebas que aporten los progenitores.

Ahora bien, los requisitos que los progenitores deben tener en cuenta a la hora de solicitar la guarda y custodia compartida de sus hijos, presentan un extenso desarrollo que puede visualizarse en el siguiente enlace:

Requisitos necesarios para obtener la guarda y custodia compartida.

4. Características de la guarda y custodia compartida.

La guarda y custodia compartida de los hijos presenta una gran variedad de características, que deben ser tenidas en cuenta a la hora de valorar sobre la posibilidad de solicitar o no el régimen de guarda y custodia compartida.

Las características mencionadas, atienden a las cuestiones referentes a los acuerdos a los que los progenitores deben llegar para someterse al régimen de guarda y custodia compartida, a la atribución de la vivienda familiar durante el régimen requerido, a los periodos temporales que el menor pasará con cada progenitor durante la guarda y custodia compartida y a la necesidad o no de establecer una pensión de alimentos a favor de los hijos.

Las cuestiones aludidas se encuentran desglosadas en los siguientes enlaces:

Acuerdos de los progenitores en la guarda y custodia compartida.

Atribución de la vivienda familiar en la guarda y custodia compartida.

Periodos temporales de convivencia, de los hijos con cada progenitor, en la guarda y custodia compartida.

Pensión de alimentos en la guarda y custodia compartida.

5. Ventajas e inconvenientes de la guarda y custodia compartida.

Debido a su complejidad, a la hora de abordar en profundidad las ventajas y los inconvenientes de la custodia compartida en caso de divorcio con hijos, vamos a proceder a su análisis con carácter independiente en dos enlaces específicos siguientes:

Ventajas de la custodia compartida en el divorcio con hijos.

Inconvenientes de la custodia compartida en el divorcio con hijos.

6. Procedimiento de separación y divorcio con guarda y custodia compartida.

Los procesos para solicitar la guarda y custodia compartida de los hijos, se encuentran desarrollados en los siguientes enlaces:

La guarda y custodia compartida en los procesos de divorcio de mutuo acuerdo.

La guarda y custodia compartida en los procesos de divorcio contencioso.

A. Pruebas e informes para la obtención de la guarda y custodia compartida.

El Artículo 92.9 del Código Civil contempla que: “El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores (respecto al régimen de guarda y custodia compartida) de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores”.

Es decir, que antes de decidir sobre la atribución o no del régimen de guarda y custodia compartida de los hijos menores de edad, el Juez, valorará, estudiará y analizará los dictámenes periciales de los especialistas expertos en la materia e independientes al proceso judicial.

Esta afirmación se encuentra consolidada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puesto que en sus reiteradas sentencias, y concretamente en la Sentencia de 28 de septiembre de 2009 (614/2009), se refiera a esta cuestión de la siguiente manera: “En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a "la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia" (artículo. 92.9 CC ). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC , que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil ( RCL 2000, 34, 962) y regula el artículo 752.1,2 LECiv. Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC, establece que el juez debe "valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".

Por lo tanto, existe la posibilidad de que sean los cónyuges quienes aporten como prueba de parte un informe pericial privado o que sea el propio Juez quien solicite dicho escrito de oficio.

Los informes periciales privados son pruebas admitidas por la Ley, cuyo contenido debe ser veraz, cauto y lo más ajustado posible a la realidad actual del menor. Además, debe contener la firma del perito profesional que lo haya realizado, para su posterior ratificación en la fase probatoria del proceso judicial.

Los peritos son sujetos imprescindibles para el esclarecimiento de determinadas conductas y emociones de los menores, en la fase probatoria de los procesos familiares.

Sin ellos, el estado anímico de los menores no podría ser realmente valorado por el Juez, debido a que, sin un estudio completo de su conducta, la exteriorización de sus emociones podría ser incierta o incluso encontrarse manipuladas por alguno de sus progenitores.

Tanto las partes como el Juez, pueden cuestionar el informe del perito a través de la realización de diversas preguntas sobre la autenticidad del dictamen, la relación causa-efecto con los comportamientos de los menores, las consecuencias de dichos actos y cualquier pregunta que resulte procedente a criterio del juez, y que pueda reflejar la situación emocional, social y personal actual del menor o de su relación con los restantes miembros de la unidad familiar.

Sobre todo, dichas cuestiones son necesarias si nos encontramos ante una prueba, que la otra parte aporta de contrario en el proceso. Ya que se tendrá que estudiar la estrategia procesal para proceder a su impugnación (siempre que sea una prueba de parte e interesada por el contrario).

Estos documentos deben utilizarse con especial precaución y ser consentidos por ambos progenitores, debido a que es un informe sobre la vida más íntima de los hijos menores de edad, que son sujetos que requieren un trato especial, dado su alto nivel de protección.

El Colegio de Psicólogos indica que cualquier intervención con menores requiere la autorización por escrito de los dos progenitores. Porque en los supuestos en los que se presenta un dictamen pericial en un juicio, sin el consentimiento de uno de los progenitores, éste podrá ser impugnado e inadmitido.

No obstante, los Jueces de familia conocen con plenitud de causa la diferencia entre una prueba pericial solicitada por ellos mismos, realizada por los profesionales que trabajan diariamente con ellos en los Juzgados (prueba imparcial) y una prueba de cualquiera de las partes (prueba interesada). Por lo que a la hora de valorarlas, lo hace de forma diversa, en función de la credibilidad de una y otra, basando su fundamentación en las máximas de la experiencia.

Esto no significa que los peritos de parte no sean tenidos en cuenta, sino que habrá que seleccionar con cautela qué prueba se pretende aportar, qué consecuencias pueden derivar de la misma, cuál es el perito más adecuado para realizar el dictamen y proceder a su posterior ratificación y defensa en el juicio y, sobre todo, si existen fundamentos suficientes para poder demostrar que el derecho que se pretende defender, favorece a la protección del interés superior del menor.

Algunos de los dictámenes periciales más empleados en los procedimientos de familia, para conseguir la
atribución de la guarda y custodia compartida, son los siguientes:

- Informe del Centro Escolar.

- Informes médicos.

- Informe psicosocial.

B. Debate sobre la competencia territorial en los asuntos de guarda y custodia compartida.

La competencia territorial respecto de las medidas y asuntos relacionados con los hijos menores de edad, en los procesos de separación, divorcio y nulidad matrimonial, está sufriendo una modificación jurisprudencial.

El conflicto que a veces se plantea con el tema de la competencia territorial, viene dado por la interpretación tradicional del Artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone que: “En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de los hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio común de los progenitores. En el caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor”.

Por lo que hasta ahora, el Juzgado competente para conocer de los procesos de familia y menores, era el Juzgado de Primera Instancia o Juzgado de Familia del lugar del domicilio conyugal; al tiempo que el Juzgado competente para conocer de los procesos de modificación de medidas de dichos procedimientos, era el Juzgado que conoció del proceso principal.

Sin embargo, actualmente, es frecuente asignar la competencia territorial de estos procedimientos, al Juzgado del lugar en el que se encuentren los hijos menores de edad, en el momento de interposición de la demanda.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre ambos criterios, pero últimamente establece que es el Juzgado del lugar donde se encuentre el menor, a tiempo de interponer la demanda, el competente para resolver las cuestiones de guarda y custodia compartida y atribución de la pensión de alimentos.

El sentido en el que el Tribunal Supremo fundamenta dicha pretensión, es el siguiente:

“Hay que manifestar, en primer lugar, que el artículo 769.3 de la LEC habla de “residencia del menor” frente al concepto de “domicilio del demandado”, por lo que parece claro que el legislador no ha querido otorgar al concepto “residencia” el carácter de permanencia que otorga a aquel, de tal manera que en una interpretación extensiva del precepto ha de concluirse que el lugar donde se encuentra el menor en el momento de interposición de la demanda puede ser considerado como su “residencia” a los efectos de la LEC.

Sentada esta premisa, es cierto que el artículo 769.3 establece un fuero electivo y esta elección queda en manos del actor. Sin embargo, en casos como el planteado en el que muy posiblemente sea necesaria la intervención de la menor en el procedimiento, el sentido común aconseja dar mayor prioridad al fuero territorial de la “residencia del menor“, o mejor dicho, el del lugar donde se encuentre.”


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