Régimen legal de la custodia compartida en procedimiento contencioso de divorcio

Custodia compartida en procedimiento contencioso de divorcio

Divorcio Express , de común acuerdo o contencioso. Divorcios con o sin hijos en Común
Abogados expertos en régimen de Custodia compartida de los hijos en el marco de un procedimiento contencioso de divorcio
Solicitud de la guarda y custodia compartida en los procesos de divorcio contencioso

Régimen legal de la custodia compartida en procedimiento contencioso de divorcio
Los pasos que los progenitores deber seguir, para la concesión de la guarda y custodia compartida, en un proceso de separación y divorcio contencioso, son los propios del cauce del juicio verbal. Dividiéndose en las siguientes fases:

1. Decisión de los cónyuges de iniciar el proceso de separación o divorcio de forma contenciosa.

En nuestro ordenamiento jurídico español, existe la posibilidad de que, en la medida de lo posible, sean los progenitores quienes determinen cuál va a ser el régimen de guarda y custodia, que regule sus futuras relaciones con los hijos.

Esta facultad, concedida a los progenitores, se debe a que son ellos los quienes mejor conocen su situación familiar, y son los sujetos más adecuados para tomar la decisión que crean conveniente respecto a su caso particular.

Sin embargo, cuando los progenitores no consiguen ponerse de acuerdo respecto a la adopción de medidas, y en este caso concreto con el régimen de guarda y custodia compartida de sus hijos, es el Juez quien resuelve la cuestión y otorga a los progenitores el sistema que más favorezca al interés superior del menor.

El divorcio contencioso es más largo y tiene mayor carga emocional que el proceso de mutuo acuerdo. Pero cuando no existe posibilidad de un pacto común entre los progenitores, por diversas diferencias o controversias, la opción más viable es solicitar el inicio de un proceso contencioso.

Existen distintas clases de separación o divorcio contencioso, en función de las medias que se pretendan conseguir con el mismo. Ya que se puede solicitar únicamente la separación o divorcio, la separación o el divorcio con medidas provisionales, la separación o el divorcio con medidas accesorias relativas a los hijos, la separación o el divorcio con medidas accesorias de carácter patrimonial o la separación o el divorcio con medidas de atribución y uso de la vivienda familiar, tanto conjuntamente como de forma individual.

Por ello, la complejidad de cada disolución matrimonial depende, notablemente, de la diversidad de circunstancias y especialidades concretas de cada supuesto de separación o divorcio contencioso.

El proceso de separación o divorcio contencioso por discrepancias en la medida de guarda y custodia, suele darse porque:

* Ambos progenitores desean la guarda y custodia de sus hijos menores, pero no en las mismas condiciones.

* Ninguno de los progenitores desea la guarda y custodia de sus hijos, y solicitan que sea el otro quien ejerza dicho derecho.

* Uno de los progenitores desea la guarda y custodia compartida, mientras que el otro la desea en régimen de exclusividad.

Es entonces cuando es necesaria la valoración de la autoridad judicial, para la atribución del régimen de guarda y custodia más conveniente para los menores, basada en el principio de favor filli o interés superior del menor.

2. Designación de Abogado y Procurador para proceder al divorcio contencioso en el que se pretende la custodia compartida de los hijos habidos en el matrimonio

El progenitor o los progenitores que deseen iniciar un proceso de separación o divorcio contencioso, deben solicitarlo en el Juzgado pertinente, a través de la asistencia de un Abogado y representado por un Procurador.

En los procesos de separación y divorcio es obligatoria la intervención de Abogado y Procurador, tanto para la presentación de cualquier escrito, como para la actuación dentro del procedimiento judicial.

Los progenitores expondrán a sus respectivos abogados, cómo quien regular el funcionamiento de sus futuras relaciones familiares y cuáles son los puntos de discordancia con el otro progenitor.

Por su parte, cada Abogado explicará y asesorará a cada a su respectivo cliente, sobre las consecuencias de sus decisiones, las decisiones de su cónyuge, la viabilidad de las mismas y la tendencia jurisprudencial sobre los temas a tratar. Además, en muchas ocasiones, son los propios Abogados quienes negocian entre ellos los términos de las medidas polémicas, de forma que ayudan a las partes a pactar acuerdos respecto a su futura relación familiar.

Normalmente cada Abogado propone a un procurador de su confianza, para la representación.

3. Solicitud de medidas provisionalísimas o previas a la demanda contenciosa en las que se pudiera solicitar la guardia y custodia compartida de los hijos habidos en el matrimonio.

Existe la posibilidad de que los progenitores soliciten, con carácter urgente, medidas provisionalísimas (previas a la demanda de separación o divorcio) o previas (coetáneas a la demanda de separación o divorcio), para conseguir el funcionamiento inmediato de determinada medida, como por ejemplo, la adjudicación del régimen de guarda y custodia antes y durante la tramitación del proceso judicial.

La solicitud de estas medidas se realiza a través de un escrito dirigido al Juzgado competente que, según la Ley debe resolver en el plazo de los 10 días siguientes a su interposición. Pudiendo el Juez citar a las partes a una comparecencia para determinar, con carácter urgente, si se puede adoptar el régimen de guarda y custodia compartida (aunque dicha citación no corresponde con la práctica habitual).

4. Análisis de la competencia jurisdiccional para ver sobre el divorcio contencioso en el que se pretende la guardia y custodia compartida de los hijos

El Juzgado competente para conocer de los procesos matrimoniales y de menores, es el Juzgado de Primera Instancia o Juzgado de Familia del lugar del domicilio conyugal,

No obstante, es posible que el Tribunal competente para el proceso de separación y divorcio sea otro, en el caso de que los progenitores residan en domicilios diferentes, y que no pertenezcan al mismo partido judicial. Pudiendo ser competente, a elección del demandante,, el Juzgado que responda a los siguientes foros:

* El Juzgado del lugar del último domicilio del matrimonio.
* El Juzgado del legar de la residencia del demandado.
* El Juzgado del lugar en el que se halle el demandado o en el de su última residencia.

* Como última opción, si no pudiera determinarse la competencia por los foros mencionados, será competente el Juzgado del lugar del domicilio del demandante.

En cualquiera de los casos, se consideran como nulos todos aquellos acuerdos entre los cónyuges, para decidir qué tribunal es el competente para su disolución matrimonial.

Sin embargo, es necesario precisar que, pese a que el análisis expuesto es el ha que venido siguiendo la trayectoria judicial, actualmente, existe un debate doctrinal respecto a la procedencia de solicitar la guarda y custodia compartida en el Juzgado que conoció el proceso principal o en el Juzgado del lugar donde se encuentre el menor, a tiempo de interponer la demanda.

5. Redacción del Convenio Regulador en divorcio contencioso en el que se pretende la guardia y custodia compartida de los hijos.

En los procesos de separación o divorcio contenciosos, en los que la interposición de la demanda no se inicie con el consentimiento de ambos cónyuges, no será obligatoria la redacción de una propuesta de Convenio Regulador.

En su defecto, en estos supuestos de separación y divorcio contencioso, corresponde a la figura del Juez adoptar todas aquellas decisiones respecto a la regulación de las relaciones paternofiliares y de los aspectos económicos, que deriven de la relación matrimonial.

Por lo que el régimen que regule la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad, corresponderá a la autoridad judicial.

6. Preparación de documentos para presentar la demanda y contestación a la demanda de divorcio contencioso en la que se pretende la guardia y custodia compartida de los hijos.

Una vez asesorados por los Abogados, los cónyuges deberán facilitarle una serie de documentación, para poder presentar la demanda, la contestación a la demanda y, en su caso, la demanda reconvencional.

Los documentos necesarios para la tramitación del procedimiento son, salvo especialidades, los siguientes:

* El poder general para pleitos. La obtención del poder se podrá conseguir:

- Bien acudiendo a una Notaria y solicitando un poder notarial.
- O bien firmando el poder apud acta en el Juzgado ante el Letrado de la Administración de Justicia (antiguo Secretario Judicial), el mismo día que citen a los cónyuges para la ratificación a la demanda y el convenio regulador (es más sencillo y económico).

* El certificado literal del matrimonio del Registro Civil correspondiente, que demuestre el tiempo de vigencia del matrimonio.

* El certificado de empadronamiento de al menos uno de los cónyuges, para poder acreditar la competencia territorial del Juzgado.

* La copia de la escritura pública de Capitulaciones Matrimoniales.

* Los certificados de nacimiento de los hijos menores, del Registro Civil correspondiente.
* Copia del libro de familia.

Y toda aquella documentación que acredite la existencia de deudas y bienes, como pueden ser las escrituras de propiedad, los contratos privados, los certificados del banco, los recibos de los últimos pagos de la hipoteca y las facturas de los últimos meses, las nóminas y las facturas de los gastos de os hijos

En el caso de solicitarse medidas de carácter patrimonial, el cónyuge que las solicite debe aportan los documentos que permitan evaluar y acreditar su situación económica.

Cuando el Abogado del progenitor demandante obtiene todos los documentos necesarios, preparará la demanda de separación o divorcio contencioso, en la que explicará cuál es la situación actual de la familia y cuáles son las medidas que el demandante desea solicitar, entre las que se encuentra la aspiración o desinterés por la atribución de la guarda y custodia compartida.

7. Demanda y Contestación a la demanda de la separación o divorcio contencioso en el que se pretende la guardia y custodia compartida de los hijos

El progenitor demandante presenta la demanda contenciosa, en la que manifiesta y acredita todos los hechos y razones por las que solicita o rehusa la medida de la guarda y custodia compartida.

La demanda de separación o divorcio contenciosa puede ir acompañada de una propuesta de Convenio Regulador, que el cónyuge demandado debe aceptar, denegar o completar, mediante la propuesta de una redacción alternativa al Convenio en la contestación a la demanda.

La demanda de separación o divorcio debe ser redactada por el Abogado y firmada por el Procurador.

Cuando la demanda se encuentre terminada y firmada por el cónyuge demandante, se presentará ante el Juzgado para su admisión a trámite, acompañada de todos los documentos que justifican tanto la solicitud de la separación o divorcio, como la regulación de las medidas que regirán la nueva situación familiar.

A continuación, se proporcionará un número de expediente al divorcio contencioso y se le comunicará la situación por correo al cónyuge demandado, a quien se le enviará una copia de la demanda, para que en el plazo de veinte días hábiles, proceda a la contestación de la misma.

La contestación a la demanda también debe ir firmada por Abogado y Procurador. Y una vez terminada y presentada, el Juez la admitirá a trámite y enviará una copia al demandante, con el fin de que conozca las pretensiones del demando.

Finalmente, se señalará la fecha y la hora para la celebración del juicio de la separación o divorcio contencioso, donde las partes defenderán sus posturas y aportarán los medios de prueba de los que pretendan valerse, para apoyar sus pretensiones y conseguir así, la estipulación o rechazo del régimen de guarda y custodia compartida.

8. Subsanación de la demanda y/o de la contestación a la demanda y demanda reconvencional .

El Juez propondrá un plazo de 10 días para cambiar los puntos de la demanda, de la contestación a la demanda o de la demanda reconvencional, que no hayan sido admitidas a trámite, por no cumplir los requisitos necesarios.

Una vez subsanados las peticiones del Juez, debe presentarse de nuevo el documento objeto de subsanación, con las modificaciones pertinentes.

Si en el periodo de tiempo de diez días no presentan en el Juzgado una nueva propuesta, el Juez resolverá lo que estime conveniente, dando prioridad a la estabilidad familiar y al interés superior de los menores de edad.

9. La vista de divorcio contencioso y de la solicitud de guardia y custodia compartida de los hijos habidos en el matrimonio.

En el procedimiento principal de separación o divorcio contencioso, se celebra una vista ante el Juzgado competente, donde se propondrán y practicarán las pruebas que reafirmen las pretensiones expuestas en los documentos presentados por los cónyuges.

Simultáneamente a este proceso principal, en los supuestos en los que sea posible, se celebra también la vista de la solicitud de medidas provisionales, para la concesión de la guarda y custodia compartida previa a la Sentencia que ponga fin al procedimiento.

En la vista ante el Juez, deben comparecer ambas partes, obligatoria y personalmente, acompañadas de su respectivo Abogado y Procurador. En el caso de inasistencia sin causa justificada de cualquiera de los cónyuges, se podrán considerar admitidos los hechos y pruebas que alegue el cónyuge contrario que comparezca, sobre las medidas definitivas de carácter patrimonial.

Dado que uno de los progenitores o ambos, solicitan la guarda y custodia compartida, es evidente que existen hijos menores de edad o incapacitados judicialmente. Por lo que la demanda de divorcio deberá ser trasladada también al Ministerio Fiscal, que intervendrá como parte en el procedimiento, en defensa del interés superior del menor.

10. Práctica de prueba en la vista.

En el mismo acto de la vista se practicarán las pruebas propuestas, y una vez admitidas por el juez, podrán practicarse para acreditar la veracidad de los hechos expuestos por cada uno de los cónyuges.

En los procedimientos de divorcio contencioso, el Juez puede solicitar de oficio todas las pruebas que considere apropiadas y, además, si lo estima conveniente, según las circunstancias de cada caso concreto, puede requerir la audiencia de los hijos menores de edad que tengan una madurez y juicio suficiente y adecuado a su edad, y siempre a aquellos que sean mayores de 12 años.

Cuando en el proceso existan menores de edad o incapacitados, el Ministerio Fiscal redactará un informe sobre la situación familiar, para salvaguardar en todo momento el interés de los menores. Informe que el Juez recabará y tendrá en cuenta, sin llegar a ser vinculante, a la hora de dictar las medidas definitivas en la sentencia de separación o divorcio contencioso.

En el caso de no poder practicarse en la vista los medios de prueba, se señalará un momento posterior para su reproducción, no superando el plazo máximo de treinta días hábiles, desde la celebración de la vista.

Una vez finalizada la práctica de los medios de prueba, se tendrá por finalizado el trámite de la vista y se procederá a la espera de la sentencia dictada por el Juez.

11. Sentencia de divorcio contencioso incluyendo régimen, en su caso de guardia y custodia compartida de los hijos

Una vez celebrada la vista, el Juez dictará sentencia por la que se decrete la separación o el divorcio contencioso. En Ella, se establecerán las medidas impuestas a los cónyuges, respecto a la regulación de la nueva situación familiar.

El Juez, en el caso de que no exista coincidencia en los extremos solicitados por los cónyuges respecto a la guarda y custodia compartida, o éstos no sean aprobados, podrá determinar, a su propio criterio, las medidas que deben adoptarse en relación con los hijos, incluyendo la estipulación del régimen de convivencia que mas satisfaga las necesidades de los menores.

El Juez deberá prestar especial atención a las siguientes circunstancias, cuando valore la atribución o denegación del régimen de guarda y custodia compartida, tal y como indica el Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia:

*La edad y arraigo social, escolar y familiar del menor;
* El número de hijos; el informe (favorable o no) del Ministerio Fiscal;
* La audiencia de los menores; los posibles informes del Equipo Técnico Judicial, que haya valorado a los hijos menores de edad;
* Las alegaciones y pruebas practicadas por los Abogados de cada una de las partes;
* La relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos;
* La aptitud, voluntad e implicación de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro, y cooperar entre sí para garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores;
* La posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres; la situación de sus residencias habituales; la existencia de estructuras de apoyo en los respectivos ámbitos de los padres;
* Y cualquier otra circunstancias concurrente en los padres e hijos de especial relevancia para el régimen de convivencia.

Además, en el caso de que la Sentencia decrete la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, éstos deben hacer un esfuerzo por alcanzar acuerdos comunes en materias como: la forma de compartir las decisiones que afecten a la educación, salud, bienestar, residencia habitual y demás cuestiones relevantes para los hijos; el cumplimiento de los deberes referentes a la guarda y custodia, el cuidado, la educación y el ocio de los mismos; los periodos de convivencia con cada progenitor y el correlativo régimen de estancia, relación y comunicación con el progenitor no conviviente; el lugar o lugares de residencia de los hijos, determinando cuál figurará a efectos de empadronamiento; y las reglas de recogida y entrega de los hijos en los cambios de la guarda y custodia compartida, entre otros.

Las medidas reflejadas en la Sentencia, podrán ser modificadas judicialmente en el futuro, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias de alguno de los progenitores, a través del procedimiento de modificación de medidas.

12. Apelación de la sentencia de divorcio contencioso

La Sentencia de separación o divorcio contencioso dictada por el Juez, puede ser recurrible en apelación ante la Audiencia Provincial, en el caso de no estar de acuerdo total o parcialmente con la misma.

Para interponer el recurso se deberá presentar un escrito ante el mismo órgano judicial que dictó la sentencia, en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación de la misma, señalando la intención de recurrir por estar en desacuerdo con el régimen de guarda y custodia atribuido.

Posteriormente, se interpondrá el recurso debidamente fundamentado, en el plazo máximo de veinte días hábiles desde la comunicación de la sentencia, ante la Audiencia Provincial, que es quien resolverá definitivamente las cuestiones que se pretenden recurrir.

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