Sobre el último anteproyecto de nueva ley sobre custodia compartida

Anteproyecto de nueva ley sobre custodia compartida

Divorcio Express , de común acuerdo o contencioso. Divorcios con o sin hijos en Común
Normas y requisitos contenidos en el Anteproyecto de nueva ley sobre custodia compartida en España.
Modificaciones del anteproyecto de ley sobre la guarda y custodia compartida

Sobre el último anteproyecto de nueva ley sobre custodia compartida

Legislación sobre guardia y custodia compartida.



Artículo 92 del Código Civil.

La Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento civil en materia de separación y divorcio, garantiza a los progenitores plena libertad en la toma de decisiones, sobre las cuestiones que hagan referencia a su derecho de patria potestad.

Estas decisiones deben incluirse en un plan de parentabilidad, siendo este un escrito que forma parte del Convenio Regulador. Incorporando las medidas que concreten el modo de proceder ante futuras relaciones paternofiliares y, principalmente, la concesión del sistema de guarda y custodia de los hijos menores de edad.

El Ordenamiento Jurídico español regula el régimen de guarda y custodia compartida en el Artículo 92 del Código Civil.

Este precepto muestra las pautas que el Juez ha de tener en cuenta, para la atribución de la guarda y custodia compartida. Diferenciando dos supuestos en función de quién o quiénes soliciten dicho régimen:

- Cuando sean los dos progenitores quienes soliciten la guarda y custodia compartida (Artículo 92.5 del Código Civil).

“Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos”.

Es decir, la guarda y custodia compartida, pese a ser solicitada por ambos progenitores, no es automática. Ya que previamente, el Juez, debe actuar conforme a las indicaciones del apartado sexto del mismo texto legal. Cuya redacción estipula que: “En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”. (Artículo 92.6 del Código Civil).

- Cuando no sean los dos progenitores quienes soliciten la guarda y custodia compartida (Artículo 92.8 del Código Civil).

“Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.
Así pues, dicho precepto garantiza que la valoración del Juez se base en la protección del interés superior del menor, por encima de las preferencias de los progenitores, pero teniendo en cuenta la facultad de decisión de los mismos.

Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, han aportado ciertas especificaciones en los siguientes conceptos del mencionado Artículo 9.8 del Código Civil: “especialmente” e “informe favorable del Ministerio Fiscal”.

En primer lugar, la interpretación del carácter “excepcional” se asimilaba a que, únicamente, se producía la guarda y custodia compartida en casos muy concretos, no siento esta la intención del legislador. Y conforme a ello, el Tribunal Supremo ha corregido o completado dicho término en la Sentencia 579/2011, de 22 de julio, en la que decreta que: “La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el Art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el Art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla.”.

En segundo lugar, pese a que el informe del Ministerio Fiscal posee carácter obligatorio, actualmente ya no es necesario que sea “favorable”. Debido a que el Tribunal Constitucional declaró dicho término como inconstitucional y nulo de pleno derecho, en la Sentencia de 17 de octubre de 2012, por ser contrario a los Artículos 117, 24.1, 14 y 39 de la Constitución Española.

b. Modificaciones del Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia.

El Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia (438/2014), aprobado el 24 de julio de 2014, viene a modificar sustancialmente tanto los requisitos, como el régimen aplicable, a la guarda y custodia compartida de los hijos menores de edad, en España. Cierto es que es un anteproyecto y su futuro es incierto por lo que no siendo ley aún no podemos tomarlo sino como un régimen en fase de debate.

La función del Anteproyecto es adaptar el Derecho a la nueva realidad social, conforme a la casuística jurisprudencias surgida en los últimos años y, especialmente, respecto al régimen de guarda y custodia.

Se pretende que la nueva Ley sea “un instrumento para concretar la forma en que los progenitores piensan ejercer sus responsabilidades parentales, en el que se detallarán los compromisos que asumen respecto a la guarda y custodia, el cuidado y la educación de los hijos, así como en el orden económico”, tanto en el procedimiento contencioso como en el procedimiento de muto acuerdo.

Dentro de la exposición de motivos del Anteproyecto, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

Se mantiene como prioridad, que sean los progenitores quienes decidan qué régimen de guarda y custodia compartida, es el que mejor se ajusta a su situación particular. Salvo si su elección resulta perjudicial para los hijos, en cuyo caso intervendrá el Juez para preservar la protección del interés superior del menor.

Se incorpora la posibilidad de que las pates acudan a mediación familiar, tanto si es de mutuo acuerdo, como si es a petición de la autoridad judicial.

Desaparece la excepcionalidad de la guarda y custodia exclusiva, del Artículo 92 de Código Civil, sin marcar una preferencia expresa por el régimen de guarda y custodia compartida. Es decir, el Juez autorizará la atribución un régimen u otro, en función de lo que crea más conveniente para el interés superior del menor.

Elimina el carácter “favorable” del informe del Ministerio Fiscal, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Constitucional.

Prohíbe la atribución de la guarda y custodia al progenitor que tenga una Sentencia firme de violencia domestica, violencia de género, o incluso cuando existan indicios fundados y racionales sobre la comisión de estos delitos

Aparece la obligación de los progenitores de contribuir con una pensión de alimentos en la guarda y custodia compartida, siempre que haya hijos menores de edad.

Por lo tanto, se termina con la falsa premisa de que en el régimen de guarda custodia compartida, no hay que pagar alimentos. Concretándose un listado sobre los alimentos que se consideran gastos necesarios y gastos extraordinarios y pactando, previamente, el modo de cálculo de la cuantía y abono de los mismos.

Se modifica el Artículo 96 del Código Civil, referente a la atribución de la vivienda, para que quede estipulado a quién corresponde la convivencia en el domicilio habitual, en el caso de custodia compartida.

Por último, incluye numerosas novedades respecto a la liquidación del régimen económico matrimonial.

Como puede observarse, el Anteproyecto de ley modifica preceptos tanto del Código Civil, como de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pasando incluso por determinados aspectos de la Ley del Registro.

No obstante, en cuanto las modificaciones del régimen de guarda y custodia compartida, es esencial la modificación del Artículo 92 del Código Civil, que pasa de ser un único precepto con los nueve apartados actuales, a dividirse en dos artículos diferentes: Artículo 92 y Artículo 92 bis).

La comparación del actual Artículo 92 del Código civil, con los cambios insertados por el Anteproyecto de ley (literalmente) son los siguientes:

El apartado 1 del Artículo 92 del Código Civil dispone, sin cambio alguno respecto del ordenamiento vigente, que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

El apartado 2 del Artículo 92 del Código Civil señala en su párrafo primero, con una formulación prácticamente idéntica a la actual, que "el Juez y el Ministerio Fiscal", cuando se deba adoptar cualquier medida sobre el ejercicio de la patria potestad, la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, deberán velar por el cumplimiento del derecho de éstos a ser oídos; en el segundo párrafo se prevé, como novedad, que todos los intervinientes en el proceso "considerarán prioritario el interés superior de los mismos (los hijos), asegurando el respeto completo y efectivo de todos sus derechos, así como su desarrollo integral".

El apartado 3 del Artículo 92 del Código Civil establece en su primer párrafo que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno sólo con el consentimiento expreso o tácito del otro, salvo que en interés de los hijos se acuerde por el Juez que lo sea total o parcialmente por uno de ellos; en el segundo párrafo se precisa, del mismo modo en que ya lo hace el ordenamiento vigente, que la sentencia acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

El apartado 4 del Artículo 92 bis del Código Civil enumera, sin carácter exhaustivo, las circunstancias a las que el Juez deberá prestar "especial atención", en una valoración de conjunto, para decidir "cualquier cuestión" relativa a la guarda y custodia y el régimen de estancia, relación y comunicación de los hijos menores, procurando siempre que los hermanos se mantengan juntos.

El apartado 5 del Artículo 92 bis del Código Civil prevé en sus dos primeros párrafos que la guarda y custodia de los hijos, individual o compartida, así como el régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos, no podrá atribuirse al progenitor que haya sido condenado en sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género hasta la extinción de la responsabilidad penal, o que esté incurso en un proceso penal por la presunta comisión de un delito de violencia doméstica o de género en el que se haya dictado una resolución judicial motivada que aprecie la existencia de indicios fundados y racionales de criminalidad, así como cuando el Juez del procedimiento civil advierta tales indicios; por otra parte, se prevé en el párrafo tercero que, si se alegasen hechos o circunstancias inciertos en la demanda o en el trascurso del procedimiento, el Juez deducirá testimonio de las actuaciones y lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal.

El apartado 6 del Artículo 92 bis del Código Civil aclara que, aun estando ambos progenitores en alguno de los supuestos de exclusión de la guarda y custodia previstos en el apartado anterior, el Juez podrá otorgársela si considera que es lo más conveniente para la protección del interés superior de los hijos; en otro caso, se la atribuirá a un familiar o allegado de los hijos o, en su defecto, a la entidad pública de protección de menores competente por razón del territorio.

El apartado 7 del Artículo 92 bis del Código Civil establece en su primer párrafo, con carácter general, que el Juez deberá adoptar las "cautelas" pertinentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda y custodia de los hijos o de estancia, relación y comunicación de éstos con el progenitor que no convive con ellos; en particular, se precisa en el párrafo segundo que si el Juez, de acuerdo con el apartado 6, concede la guarda y custodia de los hijos menores a un progenitor incurso en alguna de las causas previstas en el apartado 5 o acuerda en su favor un régimen de estancia, relación y comunicación con aquéllos, deberá adoptar medidas que garanticen la seguridad, integridad y recuperación de los hijos y del otro progenitor y realizar un seguimiento periódico de su evolución, incluso cuando el delito esté prescrito o se haya extinguido la responsabilidad penal.

El apartado 8 del Artículo 92 bis del Código Civil contempla la posibilidad de modificación, limitación o suspensión de las medidas establecidas para el ejercicio de la patria potestad, la guarda y custodia y el régimen de estancia, relación y comunicación de los hijos menores si "se dieren nuevas circunstancias o se modificaren las inicialmente consideradas" o "se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos a los progenitores y así lo aconseje el interés superior de los hijos".

Por lo tanto, el Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia, busca eliminar la preferencia del régimen de guarda y custodia exclusiva o monoparental y combinarlo con el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida. Sin que este último resulte preferente, sino alternativo.

Es decir, se puede deducir que la nueva Ley hace referencia a la convivencia diaria de los progenitores y los hijos, permitiendo al Juez la posibilidad de adoptar un régimen de guarda y custodia u otro, según considere oportuno, en aras de proteger el interés superior del menor.
Te ayudamos a defender tus derechos
Rellena nuestro formulario. Primera opinión gratuita
consulta
CONSÚLTANOS SIN COMPROMISO
"Primera opinión gratuita"
o Llámanos al
  • Recibe el mejor asesoramiento de especialistas.
  • Servicio sin compromiso.
  • ¡Rápido y seguro!
  • Siempre cerca de usted.
Abogados especialistas en divorcio y custodia compartida
Sobre el último anteproyecto de nueva ley sobre custodia compartida
Sobre el último anteproyecto de nueva ley sobre custodia compartida
Sobre el último anteproyecto de nueva ley sobre custodia compartida
Sobre el último anteproyecto de nueva ley sobre custodia compartida
¿Eres un profesional especialista en la materia?
Encantados de conocerte. Contacta con nosotros.

[email protected]


Sede: Calle gran via 59,
piso 10 DCH 5 28013 Madrid


Llámenos 24x7 días
900 52 52 92

LEGALIK

@ Legalik. 2018 Un servicio de Legalik Central de Servicios Jurídicos SLP