Uso y disfrute de vivienda  familiar en divorcio

Uso y disfrute de vivienda familiar en divorcio

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Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en el divorcio

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¿Que sucede con la hipoteca en comun sobre una vivienda en caso de divorcio si tienen hijos y si no?
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Uso y disfrute de vivienda familiar en divorcio
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Uso y disfrute de la vivienda familiar en caso de separación o divorcio
1. ¿Qué se entiende por vivienda familiar en caso de divorcio?
Se considera como vivienda familiar, al domicilio donde un grupo familiar tiene instalado su lugar de residencia permanente o habitual.

El ordenamiento jurídico español otorga una protección especial a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, en los procesos de ruptura matrimonial, al margen de los derechos que los cónyuges obtengan respecto a la propiedad.

El artículo 96 del Código Civil se encarga de regular los efectos comunes del uso y disfrute de la vivienda familiar, en los procesos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, dependiendo de las circunstancias concretas de cada supuesto
particular.

El criterio empleado por nuestros Abogados especializados en Derecho Matrimonial, según la interpretación jurisprudencial del Tribunal Supremo es que, se constituye como residencia habitual de la unidad familiar, al lugar donde la familia haya convivido como tal, con plena voluntad de permanencia temporal. (Sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de mayo de 2012).

¿Qué ocurre con el uso y disfrute de la vivienda familiar en los procesos de ruptura matrimonial como separacion o divorcio?

La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar suele ser, junto con las medidas de guarda y custodia compartida y el abono de las pensiones compensatoria y de alimentos, uno de los aspectos más controvertidos y conflictivos dentro de los procesos de nulidad, separación y divorcio, derivados de la ruptura matrimonial.

Tras el cese de la convivencia conyugal o disolución del vínculo matrimonial, la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, normalmente, suele ser otorgado a uno de los cónyuges de forma individual, a través de una resolución judicial.

Es necesario tener presente que la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar es un derecho decretado por el Juez, a través de una Sentencia que ponga fin al proceso judicial, de manera plenamente independiente a los derechos de propiedad sobre el bien inmueble que constituye la vivienda familiar. Es decir, que pese a que uno de los cónyuges posea el uso y disfrute de la vivienda familiar, ésta continúa siendo de su/s legítimo/s titular/s, dependiendo de las circunstancias particulares de cada caso concreto.

El análisis judicial sobre la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, suele variar en función de las siguientes circunstancias:

* Procedimiento iniciado de mutuo acuerdo o de forma contenciosa.
* Existencia o inexistencia de hijos comunes.
* Existencia o inexistencia de hijos menores o mayores de edad.
* El carácter privativo o ganancial del bien inmueble que constituye la vivienda familiar.
* La propiedad y disposición de la vivienda familiar.
* Existencia o inexistencia de hipoteca sobre la vivienda familiar.

Criterios de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

Habitualmente, los Juzgados han estado ligado la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, de forma individual, al cónyuge que ostentaba el derecho de guarda y custodia sobre los hijos menores de edad. No obstante, con la instauración igualitaria entre el régimen de guarda y custodia compartida y exclusiva y la necesidad de conciliación entre la vida laboral y la vida familiar de los progenitores, la jurisprudencia ha considerado necesario ampliar la variedad de criterios de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, conforme a los intereses de cada familia y a las excepcionalidades de cada caso concreto.

Los criterios más utilizados por la jurisprudencia actual y defendidos por nuestros Abogados especializados en Derecho de Familia, son los siguientes:

* Primacía de la voluntad de los cónyuges respecto a la decisión judicial, siempre que los pactos sobre la vivienda familiar se tomen de forma consensuada entre los cónyuges y respetando el interés superior de los hijos menores de edad.

* A falta de un Convenio Regulador propuesto de mutuo acuerdo por ambos cónyuges o aprobado por el Juez, el uso y disfrute de la vivienda familiar, así como los objetos de uso ordinario contenidos en la misma, quedarán a cargo del cónyuge en cuya compañía queden los hijos menores de edad o con alguna una incapacidad judicial.

Ha de tenerse en cuenta si la vivienda que constituye el domicilio familiar es de carácter privativo de uno de los cónyuges, de ambos o si la vivienda pertenece a un tercero ajeno a la unión matrimonial.

Se analizarán las características personales, económicas y profesionales de cada cónyuge, debido a que la finalidad del uso de la vivienda familiar es la de procurar un hogar donde vivir, tanto al cónyuge más necesitado económicamente, como a al cónyuge encargado del cuidado de los hijos menores de edad.

Debe hacerse una labor de ponderación de las circunstancias de cada caso concreto, con especial atención a los intereses más necesarios de protección.

Formas de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

En defecto de los acuerdos probados por los cónyuges, las soluciones propuestas por el Juez, respecto a los derechos de propiedad y de uso y disfrute de la vivienda familiar, suelen venir atribuidas de las siguientes formas:

* Cuando la vivienda familiar sea propiedad de ambos cónyuges y no existan hijos: el uso y disfrute de la vivienda familiar se le otorgará al cónyuge que más lo precise, siempre que, atendidas sus circunstancias, su interés fuera el más necesitado de protección.

* Cuando la vivienda familiar sea propiedad de ambos cónyuges y existan hijos: el uso y disfrute de la vivienda familiar corresponderá a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden en régimen de exclusividad (guarda y custodia individual).

* Cuando la vivienda familiar sea propiedad de ambos cónyuges y existan hijos menores de edad, cuya guarda y custodia se regule bajo un régimen compartido: el uso y disfrute de la vivienda familiar se le otorgará al cónyuge que más lo precise, siempre que, atendidas sus circunstancias, su interés fuera el más necesitado de protección.

* Cuando la vivienda familiar sea propiedad de ambos cónyuges y algunos de los hijos queden en compañía de uno de los progenitores y los restantes en compañía del otro: el Juez atribuirá el uso y disfrute de la vivienda familiar según lo procedente a las circunstancias económicas, laborales y familiares de ambos cónyuges.

* Cuando la vivienda familiar sea propiedad de los dos cónyuges por igual y únicamente uno de ellos tenga atribuido el derecho de uso y disfrute del inmueble: ambos cónyuges permanecen obligados al pago de las cargas de la vivienda familiar (el ejemplo más usual, es el pago de la hipoteca).

* Otra opción, es que el cónyuge al que se le atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar le compre al otro cónyuge su parte del inmueble, a través de la formalización de un contrato de compraventa.

* Cuando la vivienda familiar sea propiedad de uno de los cónyuges de forma individual y no existan hijos: el uso y disfrute de la vivienda familiar, normalmente. le corresponderá al cónyuge titular de los derechos de propiedad sobre la misma.

* Cuando la vivienda familiar sea propiedad de uno de los cónyuges de forma individual y existan hijos: el uso y disfrute de la misma le corresponderá al progenitor que se haga cargo de la guarda y custodia de los hijos, independientemente de que dicho derecho le sea atribuido al cónyuge no titular de los derechos de propiedad (siempre y cuando, el cónyuge no titular no disponga de otra vivienda, para asegurar el bienestar de los hijos).

Cuando la vivienda familiar sea alquilada: o bien uno de los cónyuges permanece en la vivienda alquilada, pagando la totalidad del alquiler; o bien ambos cónyuges proceden a la resolución del contrato de alquiler y comienzan con la búsqueda por separado de un nuevo domicilio, donde instaurar su nueva vivienda habitual.

Uso y disfrute de la vivienda familiar en divorcio sin hijos

La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de uno de los cónyuges, es una de las decisiones más relevantes en los procesos de ruptura de pareja, debido a que el cese de la convivencia conyugal, es el efecto inmediato derivado de la separación, divorcio o nulidad matrimonial.

La atribución de este derecho puede ser acordada con independencia de quién sea el propietario del bien inmueble que constituye la vivienda familiar, el carácter de unión de hecho o matrimonial de la pareja y el régimen económico que afecte a la misma: sociedad de gananciales o separación de bienes.

Sin embargo, para tomar la decisión sobre a qué cónyuge le corresponde el uso y disfrute de la vivienda familiar, es necesario tener en cuenta una gran variedad de factores y, en especial, la existencia o inexistencia de hijos dependientes de sus progenitores.

* Cuando no existen hijos en los procesos de ruptura matrimonial, no es necesario que entre los criterios de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, se encuentre el principio del favor fili, referente al interés superior de los menores. De manera que, la decisión respecto a la disposición de la vivienda familiar, podrá ser tomada en función de los intereses y necesidades de las partes en exclusividad, o a través de la valoración de la autoridad judicial.

El artículo 96.3 del Código civil estipula que, no habiendo hijos “podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial“.

Es decir que, pese a que lo usual es que el uso de la vivienda familiar le corresponda al cónyuge propietario de la misma cuando no existan hijos, es posible que se pueda otorgar dicho derecho al cónyuge no propietario, siempre y cuando así lo precise en comparación con las circunstancias del otro progenitor.

No obstante, cuando el cónyuge no propietario del bien inmueble que constituye la vivienda familiar es el cónyuge que goza del uso y disfrute de la misma, lo hará durante un periodo tiempo limitado (según la valoración judicial), con el fin de no limitar el derecho de propiedad al cónyuge titular.

Lo mismo sucederá cuando, ante la falta de hijos, la vivienda familiar sea propiedad de ambos cónyuges. Procediéndose al análisis de las circunstancias personales, económicas y laborales de cada una de las partes, para valorar cuál es el sujeto que más necesita dicha protección.

Para saber cuál de los dos cónyuges es el más necesitado de protección y cuyo favor debe atribuirse el uso y disfrute de la vivienda familiar debe procederse al estudio de los ingresos de cada uno de los cónyuges, sus posibilidades de acceso a otra vivienda, sus facultados para acceder al mercado laboral, los medios económicos con los que cuenta, sus circunstancias personales y las posibles cargas, enfermedades o incapacidades que presente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, señala que “No bastará con que el cónyuge que solicite la atribución del uso de la vivienda familiar tenga mejor capacidad económica que el otro, sino que es necesario acreditar que, realmente, necesita seguir usándola como residencia, aunque sea temporalmente, así como que dicha necesidad es mayor que la del otro consorte.”

Por otro lado, cuando los propietarios cuenten con medios similares o semejantes, entre otras opciones, puede decretarse: el establecimiento del uso y disfrute de la vivienda familiar por turnos, el no establecerse el uso a ninguno de los cónyuges, proceder al arrendamiento o venta del bien inmueble a un tercero o formalizar un contrato de compraventa entre los propios cónyuges, para proceder a la liquidación del bien común.

Consecuentemente, para la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar cuando no existan hijos, debe atenderse a la voluntad consensuada de las partes o a la necesidad de protección de cada uno de los cónyuges.

Uso y disfrute de la vivienda familiar en divorcio con hijos

La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar cuando existen hijos, es una cuestión especialmente relevante en los procesos de ruptura de pareja, dado que debe asegurarse un cierto grado de protección y el mantenimiento del bienestar de los hijos menores de edad.

La otorgación de este derecho depende, en gran medida, del régimen de guarda y custodia bajo el que se rijan las relaciones paternofiliares, con independencia de quién sea el progenitor titular del bien inmueble, si la unión es de hecho o posee carácter matrimonial o si el régimen económico matrimonial es de sociedad de gananciales o separación de bienes.

A la hora de valorar los factores y criterios que influyen en la decisión de atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a uno u otro progenitores, ya provengan de los acuerdos entre los cónyuges o de la decisión judicial, se debe analizar la primacía del derecho al favor filli o protección del interés superior de los hijos menores de edad.

El interés superior del menor es el hilo conductor de toda la normativa existente sobre la protección internacional de menores y, como consecuencia de ello, también sobre la jurisprudencia aplicable a las medidas que puedan afectar a los mismos. Es el fundamento aplicable por excelencia a los supuestos en los que se deban adoptar medidas respecto a los hijos menores de edad, entre los que se principalmente se encuentra la decisión de otorgar el uso y disfrute de la vivienda familiar a sus progenitores.

Este principio impide que los hijos se vean perjudicados por las posibles desavenencias entre sus padres, de forma que los menores puedan mantener un correcto desarrollo evolutivo y estabilidad emocional, en el lugar donde tienen instaurado su residencia familiar.

Normalmente se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos menores junto con el cónyuge que disponga del derecho de guarda y custodia exclusiva de los hijos, por entenderse que es el interés más necesario de protección.

El artículo 96.1 y 2 del Código Civil establece que “1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. 2.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente”.

Sin embargo, pese a que lo más habitual es que sea el progenitor custodio quien se quede con el uso y disfrute de la vivienda familiar, es posible que el benefactor de dicho derecho sea el progenitor no custodio cuando:

El progenitor custodio tenga a su disposición o pueda agenciarse otro inmueble en el que prefiera vivir con sus hijos y convertirlo en la nueva vivienda familiar.

El progenitor custodio posea medios económicos suficientes, que le permitan mantener sus relaciones paternofiliares en un nuevo inmueble, en el que constituir la nueva vivienda familiar.

El progenitor custodio se traslade (justificadamente) a otra localidad con los hijos.

Ahora bien, es importante tener en cuenta que la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar al progenitor custodio perdura, normalmente, hasta que los hijos cumplen la mayoría de edad.

Una vez adquirida la mayoría de edad por los hijos, se suele cambiar el criterio de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar. Planteándose un nuevo sistema de asignación, en función de las circunstancias del progenitor más necesitado.

El Tribunal Supremo esclarece en su Sentencia de 11 de noviembre de 2013 que, la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se les atribuyó el uso u disfrute de la vivienda familiar, supone una nueva situación que debe tenerse en cuenta a la hora de modificar la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

Es decir, con la mayoría de edad de los hijos, cesa el derecho de preferencia del uso y disfrute de la vivienda familiar al progenitor custodio, al no persistir una protección de interés superior del menor y cesar el derecho de guarda y custodia de los mismos. Volviendo a instaurar el criterio respecto a cuál es el interés más necesitado de protección de los cónyuges, que justifique el uso de la vivienda.

En definitiva, cuando los hijos adquieran la mayoría de edad tras la Sentencia de separación, divorcio o nulidad matrimonial, se puede iniciar un procedimiento de modificación de la medida del uso y disfrute de la vivienda familiar, que puede derivar en un cambio en el uso y disfrute del inmueble o en el establecimiento de una limitación temporal del mismo, siempre que exista un interés digo de protección que así lo aconseje.

Uso y disfrute de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida

El régimen de guarda y custodia compartida permite que ambos progenitores participen activamente en la convivencia y cuidado personal de los hijos, facilitando la estancia con cada uno de ellos en periodos sucesivos más o menos predeterminados.

El Artículo 96 del Código Civil referente a la atribución de la vivienda familiar, como ya se ha mencionado, indica que: “1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. 2. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente”.

Por lo tanto, existe un vacío legal en cuanto a quién corresponde el uso y disfrute de la vivienda familiar, en el régimen de guarda y custodia compartida. Cuestión que es resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que en su Sentencia de 24 de octubre, de 2014, declaró que: “Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso”. (Dicha limitación se estipula en 2 años, desde que se dicto la Sentencia).

Es decir, que la decisión de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, corresponde a la autoridad judicial, tal y como indica el apartado segundo del Artículo 96 del Código Civil.

El Juez debe tener en cuenta:

* Que los progenitores puedan ejercer y cumplir efectivamente el régimen de guarda y custodia compartida.
* Que la vivienda sea propiedad de ambos cónyuges o de uno de ellos de forma particular.

Por su parte, el Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental y otras medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia (438/2014), aprobado el 24 de julio de 2014, pretende que ambos progenitores se sitúen en un plano de igualdad, en cuanto al contacto y mantenimiento de las relaciones personales con su hijos menores de edad.

El Anteproyecto modificaría la actual redacción del artículo 96 del Código Civil, regulando con un grado de detalle muy superior, a quién y bajo qué condiciones, corresponde la atribución de la vivienda familiar en el caso de guarda y custodia compartida.

Los criterios establecidos en el Anteproyecto, son los siguientes:

“El apartado 1 del artículo 96 del Código Civil señala que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, el Juez determinará tanto el lugar de residencia como el domicilio de sus hijos a efectos de empadronamiento.

El apartado 2 del artículo 96 del Código Civil prevé que el Juez podrá atribuir el uso de la vivienda, así como el ajuar que en ella se encuentre, a cualquiera de los progenitores, incluso a aquel que no tenga la guarda y custodia de los hijos, estableciendo los criterios relevantes a efectos de dicha atribución en cada uno de los supuestos concretos

El apartado 4 del artículo 96 del Código Civil aclara que la atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges deberá tenerse en cuenta al fijar la cuantía de la pensión de alimentos y de la pensión compensatoria que eventualmente tenga que abonar el otro cónyuge, las cuales habrán de actualizarse cuando cese la referida atribución.

El apartado 5 del artículo 96 del Código Civil establece en su primer párrafo que los gastos ordinarios y las tasas municipales de la vivienda correrán a cargo del cónyuge beneficiario de su uso, mientras que los gastos extraordinarios y demás impuestos y arbitrios serán por cuenta del propietario; en el segundo párrafo, sin embargo, se contempla la posibilidad de que el Juez acuerde, atendiendo a la capacidad económica y las necesidades de los cónyuges, que los gastos ordinarios sean asumidos en todo o en parte por aquel que no tenga el uso de la vivienda; por lo demás, se prevé en el tercer párrafo que las cargas hipotecarias y las obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora de la vivienda familiar deberán satisfacerse por los cónyuges deudores.

El apartado 6 del artículo 96 del Código Civil aborda el supuesto de que los cónyuges poseyeren la vivienda en virtud de un título diferente al de propiedad o por mera tolerancia de un tercero, disponiendo que los efectos de la atribución judicial de su uso quedarán limitados en el primer caso a lo dispuesto por el título de acuerdo con la ley, mientras que en el segundo se extinguirán cuando el tercero reclame su restitución.

El apartado 7 del artículo 96 del Código Civil precisa que la disposición sobre una vivienda cuyo uso haya sido otorgado al progenitor que no es propietario de la misma exigirá el consentimiento de ambos o, en su defecto, autorización judicial.

El apartado 8 del artículo 96 del Código Civil considera que el derecho de uso de la vivienda familiar concedido a un cónyuge es susceptible de inscripción o anotación preventiva en el Registro de la Propiedad”.

Por lo tanto, será el Juez quien decida, en función de cada caso concreto, qué sucederá con el domicilio conyugal y a quién se le atribuirá el uso y disfrute de la vivienda familiar, en función de la protección del interés superior del menor.

Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en supuesto de divorcio al cónyuge no propietario.

La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar al cónyuge no propietario del bien inmueble, es una cuestión que debe ser solventada por ambos cónyuges de mutuo acuerdo o a través de una Sentencia judicial.

El Juez podrá a tribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar al cónyuge no titular del bien inmueble, siempre que los hijos menores de edad queden en su compañía, bajo un régimen de guarda y custodia exclusiva; o tras demostrar que el cónyuge no propietario presenta unas circunstancias personales, económicas y laborales concretas, que le conviertan en el sujeto que más precisa de protección.

Tras los procesos de separación divorcio o nulidad matrimonial en los que la vivienda familiar es atribuida al cónyuge no propietario, el cónyuge que ostenta los derechos de propiedad sobre la vivienda familiar, mantiene sus obligaciones sobre la misma. Es decir, que el cónyuge que aparece como titular en el Registro de la Propiedad, pese a que no goce de la disposición y uso del inmueble, debe cumplir las obligaciones que recaigan sobre el mismo, como cónyuge propietario de la vivienda familiar.

Sin embargo, pese a no ser modificada la titularidad del domicilio, en estos supuestos, es posible que los gastos derivados de la vivienda familiar corran a cargo de quien tenga el uso y disfrute de la misma, siempre que el cónyuge no propietario se comprometa a su pago y se recoja así en el Convenio Regulador.

No obstante, a no ser que el cónyuge no propietario que goza de uso y disfrute de la vivienda familiar se comprometa al pago de los gastos del domicilio, es competencia del cónyuge propietario satisfacer las siguientes obligaciones, derivadas de la propiedad o titularidad del bien inmueble:

* Hacer frente a los gastos y cargas de la vivienda familiar: gastos de la comunidad, Impuesto sobre bienes inmuebles, ect.
* Actuar frente a terceros: Comunidad de Propietarios, Ayuntamiento, Hacienda, Bancos, etc.
* Además, para que el cónyuge propietario de la vivienda familiar pueda disponer de ella (celebrar un contrato de compraventa, hipotecar el inmueble, etc.) será obligatorio el consentimiento de ambos cónyuges o una autorización judicial.

Uso y disfrute de la vivienda familiar propiedad de ambos cónyuges en caso de divorcio

Cuando la vivienda familiar es propiedad de ambos cónyuges por igual, y así se refleja en el Registro de la Propiedad, se deduce que el inmueble que constituye el domicilio familiar, es un bien que pertenece a la sociedad de gananciales.

Ante esta situación, el uso y disfrute de la vivienda familiar puede ser asignado únicamente a uno de los cónyuges, a ninguno de ellos, proceder a su venta o arrendamiento a terceros, o que uno de los cónyuges le compre su parte al otro, a través de la formalización de un contrato de compraventa.

Las obligaciones sobre la vivienda habitual continúan siendo solidarias entre los cónyuges, mientras ambos sigan siendo titulares de la propiedad de inmueble. Es decir, en el supuesto de que uno de ellos satisfaga individualmente el pago de cualquiera de las obligaciones o cargas del inmueble, podrá exigir la participación y cumplimiento del pago que le corresponde al otro cónyuge (a partes iguales o el porcentaje estipulado en el Convenio Regulador), a través de la correspondiente acción judicial.

No obstante, es posible que en el Convenio Regulador se establezca un sistema especial en beneficio de uno u otro cónyuge, de manera que sea uno de ellos quien deba hacerse cargo del pago de determinadas obligaciones y cargas del inmueble de forma individual.

Además, es necesario concretar que los gastos corrientes de la vivienda familiar (luz, gas, agua, etc.) serán satisfechos por el cónyuge que obtenga el uso y disfrute de la vivienda familiar, salvo que se acuerde pacto en contrario o el Juez declare que sea el otro cónyuge quien colabore o se haga cargo íntegramente de dicha cantidad.

En definitiva, cuando la vivienda habitual es propiedad de los dos cónyuges, las consecuencias serán diversas en función de si se ha procedido o no a la liquidación de la sociedad de gananciales:

Si se liquida la sociedad de gananciales: se atribuye la titularidad de la vivienda a uno de los cónyuges, que será quien se haga cargos de las obligaciones sobre la misma y responda frente a terceros, al margen de que el uso y disfrute de la misma pueda ser atribuido al cónyuge no propietario.

Si no se liquida la sociedad de gananciales: los derechos de propiedad sobre la vivienda seguirán siendo de los dos cónyuges por igual, por lo que ambos responderán de las obligaciones y casos y frente a terceros de forma solidaria, al margen de que se pueda atribuir el uso y disfrute de la misma a cualquiera de los dos, dependiendo de las circunstancias personales, económicas y laborales de cada uno.

¿Qué ocurre con el uso y disfrute de la vivienda familiar propiedad de un tercero cuando los conyuges se divorcian?

Existe la posibilidad de que el domicilio que constituye la vivienda familiar sea propiedad de un tercero (normalmente un familiar o los padres de uno de los cónyuges), que ceda de forma voluntaria y con carácter gratuito el uso y disfrute de del inmueble en el que reside la unidad familiar.

Sin embargo, cuando el matrimonio que reside en el inmueble, propiedad de un tercero, inicia los trámites de separación, divorcio o nulidad matrimonial, surgen diversas dudas respecto a cómo actuar y qué derechos tienen prioridad.

En estos supuestos, entran en conflicto el derecho de propiedad, el de especial protección de la vivienda familiar y el principio del favor filli o interés superior del menor (en el caso de que existan hijos menores de edad). Ya que, lo más habitual, es que el dueño de la vivienda familiar (tercero ajeno a la unión matrimonial), quiera recuperar la posesión del inmueble de su propiedad.

Pese a ser un tema controvertido, nuestros Abogados especializados en Derecho Matrimonial suelen apoyar el criterio mayoritario de los Tribunales, que coincide con la primacía del derecho de propiedad, sobre los derechos sobre la vivienda y la protección de los hijos menores de edad.

La preferencia del derecho de propiedad se debe a que los propietarios del bien inmueble no deben verse afectados por una ruptura matrimonial ajena. Es decir, no se puede limitar los derechos de propiedad a su titulares, por el simple hecho de verse inmerso en un proceso familiar del que no es parte.

Por lo tanto, en estos supuestos, salvo que alguno de los cónyuges disponga de autorización por parte del tercero, a través de un documento que acredite la duración y cesión gratuita del uso y disfrute de la vivienda familiar, los propietarios (terceros) podrán iniciar un proceso de desahucio por precario, para recuperar la posesión del inmueble que constituye la vivienda familiar.

Uso y disfrute de la Vivienda familiar con hipoteca en caso de divorcio

La Hipoteca es un derecho real de garantía a través del cual, quedan grabados directa o indirectamente los bienes sobre los que se constituye el cumplimiento de una determinada obligación, para cuya seguridad se constituyen. Es decir, la Hipoteca garantiza el cumplimiento de una obligación pecuniaria, que recae sobre los bienes inmuebles.

Precisamente por ello, la mayoría de las parejas y matrimonios que precisa de un domicilio para instaurar allí su vivienda familiar, recurren a la Hipoteca para hacer frente a los gastos derivados de la compra del bien inmueble, a plazos.

Existen diversas situaciones, en función de la titularidad de la vivienda familiar y el carácter privativo o ganancial del dinero que haga frente al pago de la Hipoteca:

La vivienda familiar, cuya propiedad es privativa de uno de los cónyuges, adquirida a plazos con dinero privativo, corresponderá en exclusividad al progenitor propietario de la misma.

La vivienda familiar, cuya propiedad es privativa de uno de los cónyuges, adquirida a plazos con dinero ganancial y privativo, corresponderá a la sociedad de gananciales y a los cónyuges en proporción a lo aportado.

La vivienda familiar, cuya propiedad es ganancial de ambos cónyuges, adquirida a plazos con dinero privativo o ganancial, corresponderá a la sociedad de gananciales y a los cónyuges de forma proporcional a lo aportado.

La vivienda familiar, cuya propiedad es ganancia de ambos cónyuges, adquirida a plazos con dinero ganancial, corresponderá a la sociedad de gananciales.

La Hipoteca contratada por ambos cónyuges para adquirir la propiedad de una vivienda familiar, es el supuesto más habitual.

El Tribunal Supremo ha señalado en la Sentencia 1659/2011, de 28 de marzo, que el pago de las cuotas de la Hipoteca contratada por los dos cónyuges para adquirir la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar, es una deuda de la sociedad de gananciales y no es una carga del matrimonio, por lo que deberá pagarse a partes iguales por ambos cónyuges.

Señala el Tribunal, que los artículos 90 y 91 del Código Civil, en caso de cese de la convivencia por separación, divorcio o nulidad matrimonial, imponen a los cónyuges la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio.

El concepto de “cargas del matrimonio” es un concepto abierto que ha sido objeto de varias interpretaciones por la jurisprudencia. El Tribunal Supremo considera que se tiene que diferenciar entre lo que se considera carga del matrimonio (artículos 90 y 91 del código civil) y la obligación de pago de la Hipoteca, que corre a cargo de la sociedad de gananciales.

Así, mientras se mantenga la sociedad de gananciales, la Hipoteca debe pagarse a medias por los cónyuges, independientemente de a quien le sea atribuido el uso y disfrute de la misma, tras los procesos de separación, divorcio o nulidad matrimonial

Uso y disfrute de la Vivienda familiar en alquiler en caso de divorcio.

Es común en nuestra sociedad actual, que el bien inmueble que constituye la vivienda habitual de una unidad familiar, sea alquilado y, por lo tanto, propiedad de un tercero (arrendador).

Ante esta situación, existen diversas soluciones cuando los cónyuges inician un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial.

* Resolución del contrato de arrendamiento. De manera que cada cónyuge busca un nuevo domicilio donde instaurar su propia vivienda familiar.
* Atribuir el uso y disfrute del bien arrendado a uno de los cónyuges, mientras que el otro se instaura en otro inmueble, donde constituir su nueva vivienda familiar.

En ese segundo supuesto, el cónyuge a quien le es atribuido el uso y disfrute del la vivienda familiar arrendada, debe hacerse cargo del pago integro del alquiler, salvo pacto en contrario por ambos cónyuges o decreto judicial.

Cualquiera de las dos opciones debe reflejarse en la Sentencia que ponga fin al proceso de ruptura matrimonial y ser comunicado al propietario del bien inmueble que constituye la vivienda familiar (arrendador).

Junto con la comunicación al arrendador de la nueva situación, debe adjuntarse una copia de la resolución judicial (Sentencia), en la que se estime a partir de qué fecha ambos cónyuges abandonaran el domicilio familiar o a partir de qué fecha el uso, disfrute y pago de la renta de la vivienda familiar, será exclusivo de uno de los cónyuges.

Temporalidad del uso y disfrute de la vivienda habitual en caso de divorcio

El ordenamiento jurídico español no establece un plazo determinado, respecto a la duración de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

Esta laguna legal no conlleva que el derecho de atribución de la vivienda familiar tenga carácter vitalicio, sino que presenta un carácter indeterminado, sin un plazo temporal concreto.

Precisamente por ello, el uso y disfrute de la vivienda familiar se puede otorgar:
* Por un plazo indefinido.
* Por un plazo determinado.
* Por un plazo fijado bajo una condición.

En las sentencias de los procesos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, tampoco suele ser habitual la atribución generalizada de un periodo temporal respecto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar. Por lo que la decisión suele ser tomada por los cónyuges de mutuo acuerdo, a través de la redacción del Convenio Regulador o por los criterios establecidos por el Juez, en función de las circunstancias y necesidades de cada cónyuge.

Proceso de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.
Procedimiento de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar de mutuo acuerdo.

Los pasos que los cónyuges deber seguir, para decidir sobre la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, en un proceso de separación y divorcio de mutuo acuerdo, son aquellos que siguen los cauces del juicio verbal.

Dividiéndose en las siguientes fases:

Decisión de los cónyuges de iniciar el proceso de separación o divorcio de mutuo acuerdo.

En nuestro ordenamiento jurídico español, existe la posibilidad de que, en la medida de lo posible, sean las partes quienes determinen a cuál de los cónyuges le va a ser atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar.

Esta facultad, concedida a los cónyuges, se debe a que son ellos los quienes mejor conocen su situación familiar, y son los sujetos más adecuados para tomar la decisión que crean conveniente respecto a su caso particular.

Elección de Abogado y Procurador para el divorcio .

Los cónyuges que deseen iniciar un proceso de separación o divorcio de mutuo acuerdo, para solicitar la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de uno de ellos de forma individual, deben solicitarlo en el Juzgado pertinente, a través de la asistencia de un Abogado y representados por un Procurador.

Es necesario tener en cuenta que, en los procesos de separación y divorcio, es obligatoria la intervención de Abogado y Procurador, tanto para la presentación de cualquier escrito, como para la actuación dentro del procedimiento judicial.

Las partes expondrán a su Abogado o sus Abogados (dependiendo de si deciden compartir un único Abogado o tener cada uno el suyo propio) cómo quien regular todos los temas referentes a la vivienda familiar.

El Abogado les explicará y asesorará sobre las consecuencias de sus decisiones, la viabilidad de las mismas y la tendencia jurisprudencial sobre los temas a tratar. Además, en muchas ocasiones, los propios cónyuges no acaban de ponerse de acuerdo en determinadas cuestiones, y será entonces el Abogado, quien les ayude a pactar los acuerdos que correspondan.

Nuestros diferentes Abogados especializados en Derecho matrimonial, están a su disposición para asesorarle sobre la normativa vigente en materia de medidas en los procesos de separación y divorcio, y concretamente respecto a la adjudicación del uso y disfrute de la vivienda habitual. Siendo nuestros Abogados un vehículo que facilita la comunicación ente las partes, con el fin de llegar a pactar los acuerdos más beneficiosos para cada uno de ellos y para los hijos que tengan en común.

Normalmente cada Abogado propone a un procurador de su confianza, para la representación.

Solicitud de medidas provisionalísimas o previas a la demanda de mutuo acuerdo.

Existe la posibilidad de que las partes soliciten, con carácter urgente, medidas provisionalísimas (previas a la demanda de separación o divorcio) o previas (coetáneas a la demanda de separación o divorcio), para conseguir la atribución inmediata del uso y disfrute de la vivienda familiar tras cesar la convivencia conyugal (antes y durante la tramitación del proceso judicial).

La solicitud de esta medida se realiza a través de un escrito dirigido al Juzgado competente que, según la Ley, el Juez debe resolver en el plazo de los 10 días siguientes a su interposición. Pudiendo citar a las partes a una comparecencia, para determinar, con carácter urgente, si es posible y conveniente adoptar, previamente, la disposición de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, con carácter exclusivo e individual (aunque dicha citación no corresponde con la práctica habitual).

Análisis de la competencia jurisdiccional

El Juzgado competente para conocer de los procesos matrimoniales y de menores, es el Juzgado de Primera Instancia o Juzgado de Familia del lugar del domicilio conyugal.

No obstante, es posible que el Tribunal competente para el proceso de separación y divorcio sea otro, en el caso de que las partes ya residan en domicilios diferentes, y que no pertenezcan al mismo partido judicial. Pudiendo ser competente, a elección del demandante, el Juzgado que responda a los siguientes foros:

* El Juzgado del lugar del último domicilio del matrimonio.
* El Juzgado del legar de la residencia del demandado.
* El Juzgado del lugar en el que se halle el demandado o en el de su última residencia.

Como última opción, si no pudiera determinarse la competencia por los foros mencionados, será competente el Juzgado del lugar del domicilio del demandante.

En cualquiera de los casos, se consideran como nulos todos aquellos acuerdos entre los cónyuges, para decidir qué Tribunal es el competente para su disolución matrimonial.

Redacción del Convenio Regulador del divorcio.

Cuando los cónyuges han alcanzado todos los acuerdos respecto a las medidas que regularán su futura relación familiar, el Abogado especializado en derecho matrimonial, lo reflejará en la redacción del Convenio Regulador.

El objetivo del Convenio Regulador es los acuerdos pactados por los cónyuges sean viables, y por lo tanto, sean aprobados en sede judicial, a través de la Sentencia de separación o divorcio. Pudiendo conseguir así, el acceso a la ejecución de las medidas pactadas por los mismos.

En el caso de que el Juez estime inadecuado la totalidad del contenido o alguna de las pautas establecidas en el Convenio Regulador, por considerarlas perjudiciales para los uno de los cónyuges o para los posibles hijos menores de edad, se lo hará saber a las partes, para que corrijan las medidas desaprobadas.

Si la segunda redacción del Convenio Regulador vuelve a ser rechazada por el Juez, corresponde al éste decidir sobre la medida o medidas objeto de la modificación, de forma que se garantice el bienestar y protección ambos cónyuges y del interés superior de los hijos menores de edad.

Una vez redactado el Convenio regulador, éste deberá ser firmado y leído por las partes.

Demanda de separación o divorcio de mutuo acuerdo.

El procedimiento de separación o divorcio realmente se inicia, con la interposición de la demanda, en la que los cónyuges solicitan las medias propuestas en el Convenio Regulador.

El Abogado presentará el Convenio Regulador anexado junto a la demanda de separación o divorcio de mutuo acuerdo, además de los todos los documentos necesarios para la tramitación del procedimiento.

Cuando el Abogado obtiene todos los documentos necesarios, preparará la demanda de separación o divorcio de mutuo acuerdo, en la que explicará cuál es la situación actual de la familia y cuáles son las medidas y que los demandantes desean solicitar.

La demanda de separación o divorcio de mutuo acuerdo, debe ser redactada por el Abogado y firmada por el Procurador.

Cuando la demanda se encuentre terminada y firmada por los cónyuges, se presentará ante el Juzgado para su admisión a trámite, acompañada de todos los documentos que justifican tanto la solicitud de la separación o divorcio, como de las medidas que regirán la nueva situación familiar, entre las que se incluyen la atribución de la vivienda habitual.

A continuación, se proporcionará un número de expediente a la separación o divorcio.
Es entonces, cuando el Letrado de la Administración de Justicia (antiguo Secretario Judicial) da traslado de la demanda al Juez.

Ratificación del convenio regulador del divorcio en el que se incluyen las estipulaciones convenidas relativas a la vivienda familiar

El Juez estudia la propuesta del Convenio Regulador presentada junto con la demanda de separación o divorcio, señalando un día y una hora para que los cónyuges ratifiquen dicho Convenio.

La ratificación conlleva que las partes reconozcan su firma en el escrito, confirmando que el consentimiento otorgado es pleno y no se encuentra viciado.

Cuando los cónyuges soliciten en el Convenio Regulador medias respecto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, existiendo hijos menores de edad, se dará traslado de una copia del Convenio al Ministerio Fiscal.

El Fiscal emitirá un informe, favorable o desfavorable, en el que indique si el contenido del escrito respeta el principio del interés superior del menor, o si por el contrario éste vulnera algún derecho primordial (pese a que el informe del Ministerio Fiscal es obligatorio, ya no tiene carácter vinculante).

Además, este proceso salvaguarda el principio de audiencia de los hijos menores, siempre que estos tengan más de 12 años, o en su defecto, tengan suficiente conocimiento, juicio y madurez personal (la audiencia de los menores se realiza a puerta cerrada y no es vinculante).

Sentencia del divorcio en la que se recoge lo convenido en relación a la vivienda familiar

Los acuerdos adoptados por los cónyuges para regular las consecuencias derivadas de los procesos de separación o divorcio, el informe del Ministerio Fiscal y, en su caso, la audiencia del menor, son los aspectos que el Juez debe tener en cuenta a la hora de decretar la Sentencia. Analizando su viabilidad o denegándola, si las decisiones acordadas por los cónyuges son dañosos para uno de ellos o gravemente perjudiciales para los hijos.

Es decir, como regla general, para que el Convenio Regulador sea válido y surta eficacia frente a terceros, precisa la aprobación judicial, a través de la Sentencia de separación o divorcio. Homologando de esta forma el Convenio Regulador o estableciendo las medidas que, según el Juez, favorecen la estabilidad de la familia y garantizan el interés superior del menor.

Los acuerdos reflejados en la sentencia podrán ser modificados judicialmente en el futuro, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias de alguno de los progenitores, a través del procedimiento de modificación de medidas.

Procedimiento de atribución de la vivienda familiar contencioso en caso de divorcio.

Los pasos que los cónyuges deber seguir para tomar una decisión respecto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a uno de ellos de forma individual, en un proceso de separación y divorcio contencioso, son los propios del cauce del juicio verbal. Dividiéndose en las siguientes fases:

* Decisión de los cónyuges de iniciar el proceso de separación o divorcio de forma contenciosa.
En nuestro ordenamiento jurídico español, existe la posibilidad de que, en la medida de lo posible, sean las apartes quienes determinen quién es el cónyuge que a va a disponer del uso y disfrute de la vivienda familiar.

Esta facultad, concedida a los cónyuges, se debe a que son ellos los quienes mejor conocen su situación familiar, y son los sujetos más adecuados para tomar la decisión que crean conveniente respecto a su caso particular.

Sin embargo, cuando las partes no consiguen ponerse de acuerdo respecto a la adopción de medidas, y en este caso concreto, respecto la atribución del uso y disfrute de la vivienda habitual, es el Juez quien resuelve la cuestión y decreta el sistema que
más favorezca las necesidades de los cónyuges y al interés superior del menor.

La separación y el divorcio contencioso son más largos y tienen mayor carga emocional que el proceso de mutuo acuerdo. Pero cuando no existe posibilidad de un pacto común entre las partes, por diversas diferencias o controversias, la opción más viable es solicitar el inicio de un proceso judicial contencioso.

Existen distintas clases de separación o divorcio contencioso, en función de las medias que se pretendan conseguir con el mismo. Ya que se puede solicitar únicamente la separación o divorcio, la separación o el divorcio con medidas provisionales, la separación o el divorcio con medidas accesorias relativas a los hijos, la separación o el divorcio con medidas accesorias de carácter patrimonial o la separación o el divorcio con medidas de atribución y uso de la vivienda familiar, tanto conjuntamente como de forma individual.

Por ello, la complejidad de cada disolución matrimonial depende, notablemente, de la diversidad de circunstancias y especialidades concretas de cada supuesto de separación o divorcio contencioso.

Elección de abogado y Procurador

El cónyuge o los cónyuges que deseen iniciar un proceso de separación o divorcio contencioso, deben solicitarlo en el Juzgado pertinente, a través de la asistencia de un Abogado y representado por un Procurador.

En los procesos de separación y divorcio es obligatoria la intervención de Abogado y Procurador, tanto para la presentación de cualquier escrito, como para la actuación dentro del procedimiento judicial.

Las partes expondrán a sus respectivos abogados, cómo quien regular el funcionamiento de sus futuras relaciones familiares y cuáles son los puntos de discordancia con el otro progenitor.

Por su parte, cada Abogado explicará y asesorará a cada a su respectivo cliente, sobre las consecuencias de sus decisiones, las decisiones de su cónyuge, la viabilidad de las mismas y la tendencia jurisprudencial sobre los temas a tratar. Además, en muchas ocasiones, son los propios Abogados quienes negocian entre ellos los términos de las medidas polémicas, de forma que ayudan a las partes a pactar acuerdos respecto a su futura relación familiar.

Nuestros diferentes Abogados especializados en Derecho matrimonial, pueden asesorar a la perfección a los cónyuges sobre la normativa vigente en materia de medidas en los procesos de separación y divorcio, y concretamente respecto a la adjudicación del uso y disfrute de la vivienda familiar. Siendo nuestros Abogados un vehículo que facilita la comunicación ente las partes, con el fin de llegar a pactar los acuerdos más beneficiosos para cada uno de ellos y para los hijos que tengan en común.

Normalmente cada Abogado propone a un procurador de su confianza, para la representación.

Solicitud de medidas provisionalísimas o previas a la demanda contenciosa relativas a la vivienda

Existe la posibilidad de que las partes soliciten, con carácter urgente, medidas provisionalísimas (previas a la demanda de separación o divorcio) o previas (coetáneas a la demanda de separación o divorcio), para conseguir el funcionamiento inmediato de la determinada medida, como por ejemplo, la adjudicación del uso y disfrute de la vivienda familiar, antes y durante la tramitación del proceso judicial.

La solicitud de estas medidas se realiza a través de un escrito dirigido al Juzgado competente que, según la Ley debe resolver en el plazo de los 10 días siguientes a su interposición. Pudiendo el Juez citar a las partes a una comparecencia para determinar, con carácter urgente, si se puede adoptar la medida solicitada (aunque dicha citación no corresponde con la práctica habitual).

Análisis de la competencia jurisdiccional

El Juzgado competente para conocer de los procesos matrimoniales y de menores, es el Juzgado de Primera Instancia o Juzgado de Familia del lugar del domicilio conyugal.

No obstante, es posible que el Tribunal competente para el proceso de separación y divorcio sea otro, en el caso de que los cónyuges ya residan en domicilios diferentes, y que no pertenezcan al mismo partido judicial. Pudiendo ser competente, a elección del demandante,, el Juzgado que responda a los siguientes foros:

* El Juzgado del lugar del último domicilio del matrimonio.
* El Juzgado del legar de la residencia del demandado.
* El Juzgado del lugar en el que se halle el demandado o en el de su última residencia.

Como última opción, si no pudiera determinarse la competencia por los foros mencionados, será competente el Juzgado del lugar del domicilio del demandante.

En cualquiera de los casos, se consideran como nulos todos aquellos acuerdos entre los cónyuges, para decidir qué tribunal es el competente para su disolución matrimonial.

Redacción del Convenio Regulador.

En los procesos de separación o divorcio contenciosos, en los que la interposición de la demanda no se inicie con el consentimiento de ambos cónyuges, no será obligatoria la redacción de una propuesta de Convenio Regulador.

En su defecto, en estos supuestos de separación y divorcio contencioso, corresponde a la figura del Juez adoptar todas aquellas decisiones respecto a la regulación de las relaciones paternofiliares y de los aspectos económicos, que deriven de la relación matrimonial.

Por lo que la decisión respecto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a uno u otro cónyuge, corresponderá a la autoridad judicial.

Preparación de documentos para presentar la demanda y contestación a la demanda.
Una vez asesorados por los Abogados, los cónyuges deberán facilitarle una serie de documentación, para poder presentar la demanda, la contestación a la demanda y, en su caso, la demanda reconvencional.

Cuando el Abogado del demandante obtiene todos los documentos necesarios, preparará la demanda de separación o divorcio contencioso, en la que explicará cuál es la situación actual de la familia y cuáles son las medidas que su cliente desea solicitar, entre las que se encuentra la aspiración o desinterés por la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

Demanda y Contestación a la demanda de la separación o divorcio contencioso.

El cónyuge demandante presenta la demanda contenciosa, en la que manifiesta y acredita todos los hechos y razones por las que solicita o rehúsa la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

La demanda de separación o divorcio contenciosa puede ir acompañada de una propuesta de Convenio Regulador, que el cónyuge demandado debe aceptar, denegar o completar, mediante la propuesta de una redacción alternativa al Convenio en la contestación a la demanda.

La demanda de separación o divorcio debe ser redactada por el Abogado y firmada por el Procurador.

Cuando la demanda se encuentre terminada y firmada por el cónyuge demandante, se presentará ante el Juzgado para su admisión a trámite, acompañada de todos los documentos que justifican tanto la solicitud de la separación o divorcio, como la regulación de las medidas que regirán la nueva situación familiar.

A continuación, se proporcionará un número de expediente al divorcio contencioso y se le comunicará la situación por correo al cónyuge demandado, a quien se le enviará una copia de la demanda, para que en el plazo de veinte días hábiles, proceda a la contestación de la misma.

La contestación a la demanda también debe ir firmada por Abogado y Procurador. Y una vez terminada y presentada, el Juez la admitirá a trámite y enviará una copia al demandante, con el fin de que conozca las pretensiones del demando.

Finalmente, se señalará la fecha y la hora para la celebración del juicio de la separación o divorcio contencioso, donde las partes defenderán sus posturas y aportarán los medios de prueba de los que pretendan valerse, para apoyar sus pretensiones y conseguir así, la estipulación o rechazo del uso y disfrute de la vivienda familiar.

Subsanación de la demanda y/o de la contestación a la demanda y demanda reconvencional.

El Juez propondrá un plazo de 10 días para cambiar los puntos de la demanda, de la contestación a la demanda o de la demanda reconvencional, que no hayan sido admitidas a trámite, por no cumplir los requisitos necesarios.

Una vez subsanados las peticiones del Juez, debe presentarse de nuevo el documento objeto de subsanación, con las modificaciones pertinentes.

Si en el periodo de tiempo de diez días no presentan en el Juzgado una nueva propuesta, el Juez resolverá lo que estime conveniente, dando prioridad a la estabilidad familiar, las necesidades del cónyuge que mas necesite su protección y al interés superior de los menores de edad.

La vista.

En el procedimiento principal de separación o divorcio contencioso, se celebra una vista ante el Juzgado competente, donde se propondrán y practicarán las pruebas que reafirmen las pretensiones expuestas en los documentos presentados por los cónyuges.

En la vista ante el Juez, deben comparecer ambas partes, obligatoria y personalmente, acompañadas de su respectivo Abogado y Procurador. En el caso de inasistencia sin causa justificada de cualquiera de los cónyuges, se podrán considerar admitidos los hechos y pruebas que alegue el cónyuge contrario que comparezca, sobre las medidas definitivas de carácter patrimonial.

En el caso de que existan en el procedimiento hijos menores de edad, la demanda de divorcio deberá ser trasladada también al Ministerio Fiscal, que intervendrá como parte en el procedimiento, en defensa del interés superior del menor.

Práctica de prueba en la vista.

En el mismo acto de la vista se practicarán las pruebas propuestas, y una vez admitidas por el juez, podrán practicarse para acreditar la veracidad de los hechos expuestos por cada uno de los cónyuges.

En los procedimientos de divorcio contencioso, el Juez puede solicitar de oficio todas las pruebas que considere apropiadas y, además, si lo estima conveniente, según las circunstancias de cada caso concreto, puede requerir la audiencia de los hijos menores de edad que tengan una madurez y juicio suficiente y adecuado a su edad, y siempre a aquellos que sean mayores de 12 años.

Cuando en el proceso existan menores de edad o incapacitados, el Ministerio Fiscal redactará un informe sobre la situación familiar, para salvaguardar en todo momento el interés de los menores. Informe que el Juez recabará y tendrá en cuenta, sin llegar a ser vinculante, a la hora de dictar las medidas definitivas en la sentencia de separación o divorcio contencioso.

En el caso de no poder practicarse en la vista los medios de prueba, se señalará un momento posterior para su reproducción, no superando el plazo máximo de treinta días hábiles, desde la celebración de la vista.

Una vez finalizada la práctica de los medios de prueba, se tendrá por finalizado el trámite de la vista y se procederá a la espera de la sentencia dictada por el Juez.

Sentencia

Una vez celebrada la vista, el Juez dictará sentencia por la que se decrete la separación o el divorcio contencioso. En ella, se establecerán las medadas impuestas a los cónyuges, respecto a la regulación de la nueva situación familiar y, concretamente, se resolverá la cuestión de a cuál de ellos le ha sido atribuido el uso y disfrute de la vivienda familiar y bajo qué condiciones.

Las medidas reflejadas en la Sentencia, podrán ser modificadas judicialmente en el futuro, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias de alguno de los progenitores, a través del procedimiento de modificación de medidas.

Apelación.

La Sentencia de separación o divorcio contencioso dictada por el Juez, puede ser recurrible en apelación ante la Audiencia Provincial, en el caso de no estar de acuerdo total o parcialmente con la misma.

Para interponer el recurso se deberá presentar un escrito ante el mismo órgano judicial que dictó la sentencia, en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación de la misma, señalando la intención de recurrir por estar en desacuerdo con el régimen de guarda y custodia atribuido.

Posteriormente, se interpondrá el recurso debidamente fundamentado, en el plazo máximo de veinte días hábiles desde la comunicación de la sentencia, ante la Audiencia Provincial, que es quien resolverá definitivamente las cuestiones que se pretenden recurrir.

Modificación del la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar fijada en sentencia de divorcio.

La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a uno de los cónyuges de forma individual, fijada en la sentencia de los procesos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, puede alterarse a través del procedimiento judicial de modificación de medidas.

El artículo 90 del Código Civil establece que las medidas adoptadas en el Convenio Regulador y ratificadas por el Juez en la sentencia, pueden ser cambiar a través del proceso de modificación de medias.

La variación de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, debe fijarse en función de las nuevas necesidades de los hijos y de las nuevas circunstancias personales, sociales y económicas sobrevenidas de los progenitores.

La finalidad del proceso judicial de modificación de medidas, es la de conceder o rescindir la disposición de bien inmueble que constituye el domicilio familiar y adaptarlo a las nuevas necesidades de la realidad actual de los excónyuges y los hijos. Es decir, el objetivo del proceso es el de obtener una nueva medida que modifique la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

La modificación no puede ejecutase ni hacerse efectiva, hasta que el Juez decrete la nueva medida en la Sentencia del proceso de modificación.

Los pasos a seguir en el procedimiento de modificación de medidas, hasta llegar a la Sentencia, seguirán los trámites del cauce
del juicio verbal y pueden dividirse en los siguientes:

Abogado y Procurador.

El cónyuge demandante podrá solicitar, en el Juzgado de Primera Instancia o Juzgado de Familia que conoció de la sentencia inicial de separación, divorcio o nulidad matrimonial (o Juzgado del nuevo domicilio habitual), la modificación de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, a través de la asistencia de un Abogado y representado por un Procurador.

Tal y como sucede en el procedimiento judicial principal (separación, divorcio o nulidad matrimonial), es obligatoria la intervención de Abogado y Procurador, para la presentación de todo escrito y actuación dentro del procedimiento judicial de modificación de medidas.

Nuestros diferentes Abogados especializados en Derecho matrimonial, pueden asesorar a la perfección a los cónyuges sobre la normativa vigente en materia de atribución de la vivienda familiar y ser un vehículo que facilite la comunicación ente las partes, con el fin de llegar a pactar los acuerdos más beneficiosos para cada uno de ellos y para los hijos que tengan en común.

Normalmente cada Abogado propone a un procurador de su confianza, para la representación.

Análisis de la competencia jurisdiccional

El Juzgado competente para conocer de los procesos matrimoniales y de menores, lo es también para conocer de los procesos de modificación de medidas, posterior a los procesos de separación, divorcio o nulidad matrimonial. Por ello, es competente para conocer del mismo, el Juzgado de Primera Instancia o Juzgado de Familia del lugar del domicilio conyugal, que conoció del proceso principal.

No obstante, es posible que el Tribunal competente para el proceso principal hubiere sido otro, en el caso de que los cónyuges ya residan en domicilios diferentes, y que no pertenezcan al mismo partido judicial. Pudiendo haber sido competente, a elección del demandante del proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial, el Juzgado que responda a los siguientes foros:

* El Juzgado del lugar del último domicilio del matrimonio.
* El Juzgado del legar de la residencia del demandado.
* El Juzgado del lugar en el que se halle el demandado o en el de su última residencia.

Como última opción, si no pudiera determinarse la competencia por los foros mencionados, será competente el Juzgado del lugar del domicilio del demandante.

En cualquiera de los casos, se consideran como nulos todos aquellos acuerdos entre los cónyuges, para decidir qué tribunal es el competente para su disolución matrimonial.

Sin embargo, es necesario precisar que, pese a que el análisis expuesto es el ha que venido siguiendo la trayectoria judicial, actualmente, existe un debate doctrinal respecto a la procedencia de solicitar la modificación de medidas en el Juzgado que conoció el proceso principal o en el Juzgado del lugar donde se encuentre el menor, a tiempo de interponer la demanda.

Solicitud de la modificación de la medida.
El procedimiento de modificación de medidas se inicia con la interposición de la demanda de modificación, en la que el progenitor demandante solicita el cambio de la medida en función de las circunstancias sobrevenidas.

Normalmente, en la demanda de modificación de medidas suele solicitarla el progenitor demandante para pedir, rechazar o modificar la decisión inicial sobre la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

El Letrado de la Administración de Justicia (antiguo Secretario Judicial) dará traslado de la demanda al progenitor demandado, para que conteste a la misma.

Documentación que presentar junto con la solicitud.
El cónyuge demandante deberá facilitar una serie de documentación al Juzgado, para acreditar, de forma probada y objetiva, las causas y motivos por los que solicita la modificación del régimen de guarda y custodia de sus hijos.

Citación de las partes

Una vez presentadas las solicitudes junto con la demanda y la contestación a la demanda y admitidas por el Juez, el Letrado de la Administración de Justicia (antigua figura de Secretario Judicial) citará a las partes a una comparecencia y, si existen hijos menores de edad o incapacitados judiciales, también asistirá como parte al Ministerio Fiscal.

La falta de asistencia sin causa justificada de alguno de los cónyuges, supondrá que se consideren como ciertos y admitidos los hechos alegados por el cónyuge presente (los hechos en los que fundamenten sus pretensiones) y se adoptará la modificación de la medida si el Juez lo considera apropiado.

Comparecencia

La comparecencia será celebrada ante el Juzgado competente, dentro de los diez días hábiles siguientes a la citación, donde se propondrán y practicarán las pruebas que reafirmen las pretensiones de los cónyuges y en las que se aseguren el cambio de circunstancias sustanciales, personales y/o económicas, del progenitor solicitante de la modificación.
En la comparecencia ante el Juez, deben acudir ambas partes, obligatoria y personalmente, acompañadas de su respectivo

Abogado y Procurador.

El objetivo de la comparecencia es que las partes intenten llegar a un acuerdo sobre las medidas solicitadas por ambos progenitores.

Los medios de prueba que pueden practicarse, son los siguientes: Interrogatorio de las partes, documentos públicos, documentos privados, dictámenes de peritos, reconocimiento judicial, interrogatorio de los testigos, medios de preproducción de la palabra, sonido e imagen y los instrumentos que permitan archivar y conocer o reproducir palabras, danos, cifras y operaciones matemáticas con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso.
Además, en el proceso de modificación de la atribución y uso de la vivienda familiar se contempla el principio de audiencia del menor, si los hijos presentan una mentalidad, juicio y madurez apropiados a su edad y, en todo caso, cuando sean mayores de 12 años.

Sentencia.

Finalizada la comparecencia, el Juez resolverá mediante Sentencia la adopción, o no, de medidas respecto a la modificación de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.
Las medidas establecidas en la sentencia del proceso de modificación de medidas, sustituirán a las medidas fijadas en el proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial.

Extinción de la atribución y uso de la vivienda familiar en caso de divorcio

La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de uno de los cónyuges, cesa cuando se dan alguna de las siguientes circunstancias:

Se cumple el plazo o término fijado por el Juez, respecto al uso y disfrute de la vivienda familiar, en la Sentencia se separación, divorcio o nulidad matrimonial.

Desaparición de la causa que motivó la adjudicación del uso y disfrute de la vivienda familiar, a favor del cónyuge beneficiario.

La no ocupación de la vivienda familiar, por el cónyuge beneficiario del uso y disfrute de la misma.

Utilización del bien inmueble con una finalidad distinta a la que motivó la atribución como vivienda familiar, por el cónyuge que goza de su uso y disfrute

Convivencia del cónyuge beneficiario del uso y disfrute de la vivienda familiar, con una nueva pareja, en el domicilio familiar.

Resolución del contrato de arrendamiento del bien inmueble que constituye la vivienda familiar, por el propietario de la misma (arrendador).

Adquisición de la mayoría de edad de los hijos, cuando la decisión de atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a un progenitor de forma individual, fue consecuencia de que dicho progenitor ostentaba la guarda y custodia exclusiva del los menores.

Fallecimiento del beneficiario del uso y disfrute de la vivienda familiar.

Destrucción física del lugar que constituye la vivienda familiar.

Atribución de la vivienda familiar en las parejas de hecho.

La unión de hecho (o unión more uxorio) es una relación análoga al matrimonio, que consiste en la convivencia de una pareja de forma libre, pública, notoria y durante un periodo de tiempo ininterrumpido.

Esta unión se considera como una relación de afectividad voluntaria entre dos partes que, a diferencia del matrimonio, los sujetos que la integran no se encuentran vinculados a través de ningún acto jurídico o celebración solemne. No obstante, al

igual que los matrimonios, las parejas que se encuentren inmersas en una unión de hecho, pueden acceder perfectamente a los procedimientos judiciales de declaración de medidas, derivados de los procesos de crisis matrimoniales.

Por lo tanto, los integrantes de una pareja de hecho, pueden acudir al Juzgado competente e interponer, a través de la asistencia de un Abogado y la representación de un Procurador, una demanda que ponga fin a la vida en común, disuelva el vínculo que les une y resuelva todas las cuestiones patrimoniales que les afecten y respecto a las relaciones con sus hijos menores de edad.

Además, independientemente la relación de afectividad que une a la pareja, cuando existen hijos comunes, las medidas solicitadas en los procesos de ruptura matrimonial, tienen las mima validez legal.

Consecuentemente, el Juez determinará en la sentencia los términos referentes a la otorgación o no, del uso y disfrute de la vivienda familiar, acorde a las circunstancias y necesidades de las partes y de la existencia o no se hijos menores de edad.

Nuestros Abogados especializados en Derecho matrimonial, pueden asesorar a la perfección a los integrantes de una unión de hecho sobre la normativa vigente en materia de atribución y uso de la vivienda familiar y ser un vehículo que facilite la comunicación ente las partes, con el fin de llegar a pactar los acuerdos más beneficiosos para cada uno de ellos.


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