Defensa de la responsabilidad del empresario en la cesión ilegal de trabajadores

Responsabilidad del empresario en la cesión ilegal de trabajadores

Contratos, laboral, penal, mercantil, societario, compliance penal, fiscal.
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Defensa de la responsabilidad del empresario en la cesión ilegal de trabajadores
A) ¿En qué consiste la cesión ilegal de trabajadores?
Existe una cesión ilegal de mano de obra cuando un empresario contrata a unos trabajadores actuando formalmente como empresario respecto de los mismos pero sin ser el receptor de la prestación laboral para la que se concierta el contrato, prestación que se lleva a cabo en el ámbito de organización y dirección de otra empresa, que se convierte así en el empresario real.

Así, en virtud de la ley, el empresario sólo podrá llevar a cabo la cesión de trabajadores a través de las llamadas Empresas de Trabajo Temporal (ETT) debidamente autorizadas, en caso contrario, tanto el empresario cedente como el receptor o cesionario estarán incurriendo en responsabilidad solidaria frente a los trabajadores y frente a la Seguridad Social, entre otros.

[h3) ¿Qué es una Empresa de Trabajo temporal o ETT?]

1. Concepto de Empresa de Trabajo Temporal


Las Empresas de Trabajo Temporal son empresas cuya actividad principal consiste en poner a disposición, con carácter temporal, de otra empresa denominada usuaria a un trabajador previamente seleccionado y contratado por aquella (ETT). Esta actividad mercantil, únicamente es legal y lícita si la realiza una empresa de trabajo temporal que haya sido debidamente autorizada por la Autoridad Laboral, es decir, la cesión de trabajadores sólo será legal si se realiza a través de una Empresa de trabajo temporal debidamente autorizada.

El hecho de que la empresa usuaria o cliente no contrate directamente a un trabajador, sino a través de una ETT, dará lugar a la existencia de tres relaciones jurídicas diferentes:

ETT y Empresa usuaria: Se establece un vínculo mercantil materializado a través de un [contrato de puesta a disposición].
ETT y Trabajador que prestará servicios a la empresa usuaria: Se establece un vínculo laboral formalizado a través de un contrato de trabajo.
Empresa usuaria y Trabajador: Esta relación no supone el nacimiento de un contrato de trabajo pero la empresa usuaria asumirá la condición de empresario con una serie de derechos y obligaciones frente la Autoridad Laboral.

2. Requisitos para la constitución de una Empresa de Trabajo Temporal


En primer lugar, será necesaria la obtención de una autorización administrativa para poder llevar a cabo la actividad propia de la ETT.

En segundo lugar, deberán gozar de una estructura organizativa propia basada en el número de trabajadores estables que forman parte de la plantilla. Así pues, la ley establece como requisito básico un número de 12 trabajadores estables por cada 1000 o fracción de mil trabajadores contratados para ser cedidos.

En tercer lugar, se exige la dedicación exclusiva a la actividad propia de las ETT.

En cuarto lugar, no tener ninguna obligación pendiente de carácter fiscal o de Seguridad Social.

En quinto lugar, no puede haber sido sancionada con suspensión de actividad en dos o más ocasiones.

Finalmente, deberán incluir en su denominación la siglas ETT o Empresa de Trabajo Temporal.

3. El contrato de puesta a disposición


El contrato de puesta a disposición, es un contrato de carácter mercantil entre dos empresas (empresa usuaria y ETT), que tiene por objeto la cesión de trabajadores previamente contratados por la ETT con la finalidad de que presten servicios para la empresa usuaria.

Los supuestos previstos legalmente para la formalización de este tipo de contratos y la duración de los mismos son:
Existencia de una obra o servicio determinado en la empresa con autonomía y sustantividad. La duración en este caso será la del tiempo exigido para realizar una obra o servicio. No existe una duración máximo o mínima.

Circunstancias del mercado o acumulación de tareas que justifiquen la celebración de un contrato eventual. Según este caso, la duración será, bien un máximo de 6 meses en un periodo de referencia de 1 año, o bien, la que el convenio colectivo haya establecido de aplicación en la empresa usuaria.

Sustitución de trabajadores con derecho legal de reserva de puesto de trabajo. En este caso la duración del contrato será la del tiempo de reserva del lugar de trabajo por parte de un trabajador que se encuentre en un caso de suspensión.

De igual modo, existen supuestos en los que se excluye la celebración de este tipo de contrato:

- Sustitución de un trabajador en huelga por la empresa usuaria.

- Cuando en un periodo previo a 1 año la empresa usuaria hubiera amortizado los puestos pretendiendo cubrir una de las siguientes causas:

- Por despido declarado improcedente.

- Por extinción por voluntad del trabajador fundamentada en el art. 50 ET.

- Por despido colectivo o por despido por causas técnicas, económicas, organizativas o de producción.

- Para la realización de trabajos que se consideran especialmente peligrosos.

- Cuando durante los 18 meses anteriores a la formalización del contrato de puesta a disposición, los puestos de trabajo que pretende cubrir la empresa usuaria hubieran sido ocupados por trabajadores cedidos por una ETT de forma continuada o discontinua durante un tiempo superior a 12 meses. De tal forma que se limita el uso por parte de la empresa usuaria de trabajadores cedidos que siempre ocupen el mismo puesto.

- Contratar para ceder a los trabajadores de una ETT a otra.

4. Relación entre el trabajador cedido y la ETT


Este tipo de relación será de carácter laboral que, en función de su duración, podrá ser indefinida o temporal.

5. Relación entre el trabajador y la empresa usuaria


En este caso, no se formalizará ningún contrato de trabajo sino que su relación deriva del contrato de puesta a disposición y del contrato entre la ETT y la empresa usuaria.

Así, la empresa usuaria asumirá ciertas responsabilidades:

- Prevención de Riesgos Laborales ya que ha de proteger el trabajador de los riesgos que comporta la ocupación de un cierto puesto de trabajo. Esta responsabilidad se formaliza adoptando unas medidas de protección y prevención, así como informando de los riesgos.

- La empresa usuaria es responsable subsidiaria de las obligaciones salariales y prestaciones a la Seguridad Social (SS), o sea, en caso de que no lo hiciera la ETT, la empresa será responsable subsidiaria.

- La empresa usuaria es responsable solidaria de las obligaciones salariales y prestaciones a la SS si el contrato de puesta a disposición se ha realizado fuera de los supuestos legales o en algún supuesto prohibido.

- Referencia a la dirección y control de la actividad laboral que le corresponde únicamente a la empresa usuaria.

De igual modo, los trabajadores gozaran de una serie de derechos con respecto a la empresa usuaria:

- Respecto a los derechos colectivos: Los trabajadores puestos a disposición y mientras dure la puesta a disposición, serán representados por representantes de los trabajadores de la empresa usuaria. En este sentido, podrán formular ante los representantes cualquier reclamación vinculada a las relaciones laborales.

- Con respecto a los derechos no colectivos: existe la posibilidad de otros derechos como el de utilizar transportes e instalaciones colectivas de la empresa usuaria.

C) ¿Cuándo se considera que existe cesión ilegal de trabajadores?


Se entiende que existe una cesión ilegal de trabajadores contemplada en el artículo 43.2 del Estatuto de Trabajadores cuando se produce alguna de las siguientes circunstancias:

- La empresa cedente no ejerce las funciones inherentes a su condición de empresario, es decir, no pone al servicio de la cesionaria la organización empresarial que posee, por lo cual, no lleva a cabo la dirección del servicio.
- La empresa cedente carece de una actividad o de una organización propia y estable, no cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad. Es un supuesto de simulación contractual en la que una de las empresas es ficticia, o siendo real carece de elementos personales y materiales para realizar la actividad.
- El centro de trabajo está ubicado en las instalaciones de la empresa cesionaria.
- El horario y jornada lo establece la empresa cesionaria, y no la que celebró el contrato de laboral con el trabajador.
- Las vacaciones las establece o coordina la empresa cesionaria.
- El trabajador sigue las instrucciones del personal de la empresa cesionaria y rinde cuentas a los responsables de la misma.
- La empresa cesionaria ejerce funciones sancionadoras.
- Las tareas que el trabajador realiza son iguales o similares a los de otros trabajadores de la empresa cesionaria.
- El trabajador forma parte del organigrama funcional de la empresa cesionaria.
- Los instrumentos y material de trabajo pertenecen a la empresa cesionaria, y no a la que contrató al trabajador.
- El trabajador se acredita frente a terceros como trabajador de la empresa cesionaria

D) ¿Qué tipos de cesión ilegal de trabajadores existen?


Empresario aparente: la trasferencia de trabajadores tiene lugar no entre verdaderas empresas con entidad y existencia real, sino por medio de la intermediación o interposición de un empresario cuya existencia no es real. Así pues, se trata de empresas aparentes que carecen de instalaciones propias, patrimonio, medios materiales de producción y plantilla de trabajadores. El único fin es simular un contrato con un trabajador, única y exclusivamente para que trabaje para una tercera empresa.

Seudocontrata: Se trata de una subcontratación fraudulenta en la que la cesión se da bajo la apariencia de una verdadera contrata entre dos empresas, con entidad y existencia reales, con organizaciones diferenciadas e instalaciones propias, actividades separadas y plantillas independientes. En este caso, quien ocupa la posición de empresa contratista sí es un verdadero empresario, sin embargo, dicho empresario no realiza él mismo con sus instrumentos y medios materiales y personales la parte de actividad que se le encarga, ni pone en juego su propia organización, limitándose a suministrar mano de obra al empresario.

E) ¿Cuáles son las consecuencias de una cesión ilegal de trabajadores para el empresario?


Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

Responsabilidad administrativa: Las empresas cedente y cesionaria responderán solidariamente ante la administración mediante la pena de multa. En este sentido, la cesión ilegal de trabajadores está considerada como una infracción muy grave cuya sanción oscila entre los 6251€ (graduación mínima) a 187.515€ (graduación máxima). El criterio en cuanto a la graduación de la multa corre a cargo del inspector de trabajo.

Responsabilidad frente a la Seguridad Social:Igualmente las empresas cedente y cesionaria responderán solidariamente ante la Seguridad Social, es decir, al pago de las prestaciones y cotizaciones a la Seguridad Social por los trabajadores que han estado en situación fraudulenta desde que comenzó dicha situación.

Responsabilidad Penal: el Código Penal recoge en su artículo 311 la responsabilidad en la que incurrirán los empresarios ante una cesión ilegal de mano de obra y afirma: “Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses: 1º Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual”.

F) ¿Cuáles son las consecuencias de una cesión ilegal para el trabajador?


Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

Por todo ello, en caso de producirse una cesión ilegal, el trabajador se verá ante uno de los siguientes supuestos:

Derecho de opción: podrán adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria.

En caso de despido: el trabajador podrá alegar la ilegalidad de la cesión al accionar frente al despido del que ha sido objeto.

Fijeza en la plantilla: en caso de no contar con un contrato indefinido, el trabajador tendrá derecho a ser considerado automáticamente como trabajador con contrato indefinido. La opción a integrarse en la plantilla fija de la empresa cedente o cesionaria corresponde al trabajador, pero una vez producida la opción, si media también despido y se declara improcedente, la opción entre la readmisión o la indemnización corresponde a la empresa.

Adquisición de los derechos y obligaciones existentes en la cesionaria: Los derechos y obligaciones del trabajador deber ser los que le correspondan en el mismo o equivalente puesto de trabajo y en condiciones ordinarias.

G) ¿Cuál es el plazo para declarar una cesión ilegal?


La acción para declarar una cesión ilegal sólo podrá ejercitarse durante el período en que se mantenga la cesión ilegal, siendo el término temporal de referencia la fecha de presentación de la demanda. En otro caso se presupone el trabajador consiente esa cesión y se pierde el derecho de reclamar.

Si ha sido denunciado o inspeccionado o sospecha pudiera serlo y cupiera la posibilidad de que alguna actividad o contratación pudiera ser considerada y necesita abogados especialistas en derecho laboral y/o penal para defender sus derechos, no dude en contactar con nosotros. Abogados expertos en derecho laboral, penal y mercantil a su servicio para ayudarle en cualquier punto de la geografía española.
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