Abogados renovación del permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena. Jurisprudencia

Renovación del permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena

Jurisprudencia

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Sentencia T.S.J. Castilla y León 43/2011 de 21 de enero


En la ciudad de Burgos a veintiuno de enero de dos mil once.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 257/2010, interpuesto por el ciudadano de nacionalidad marroquí Don Eliseo contra la sentencia de fecha cinco de julio de dos mil diez dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 8/2010, por la que se desestima el recurso interpuesto contra la resolución de 21 de octubre de 2009 dictada por la Subdelegación de Gobierno en Castilla León por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por la parte recurrente contra la resolución de fecha 7 de julio de 2009 por la que se acuerda denegar la renovación de permiso de residencia y trabajo solicitada, ha comparecido como parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que legalmente ostenta.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 8/2010, se dictó sentencia de fecha cinco de julio de dos mil diez con el siguiente fallo:

"DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Juan Carlos Martín Ramírez en nombre y representación de D. Eliseo contra la resolución de 21 de octubre de 2009 dictada por la Subdelegación de Gobierno en Castilla León por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la resolución de fecha 7 de julio de 2009 por la que se acuerda denegar la renovación de permiso de residencia y trabajo solicitada por el actor, declarándola en consecuencia conforme a Derecho.

No procede hacer declaración alguna sobre las costas del presente recurso."

Segundo.-Que contra dicha sentencia se interpuso por la parte recurrente recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, con expresa estimación del presente recurso de apelación, se revoque la sentencia recurrida, se estimen íntegramente las peticiones contenidas en la demanda consistentes en que se revoquen las resoluciones recurridas y se conceda la renovación del permiso de residencia y trabajo solicitado por el recurrente Don Eliseo.

Tercero.-De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada, formulando escrito de oposición al recurso solicitando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Cuarto.-El recurso de apelación que tuvo entrada ante esta Sala el día ocho de noviembre de dos mil diez. Habiéndose dictado providencia de fecha veintitrés de noviembre de dos mil diez, teniendo por parte en el recurso de apelación como parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que legalmente ostenta y respecto a la parte apelante y según lo solicitado en el escrito de apelación oficiar al Colegio de Procuradores para la designación de Procurador de oficio, verificado lo cual en la persona de Doña Elena Cobo del Guzmán Pisón se dicto providencia con fecha tres de diciembre de dos mil diez teniendo por apelante a Don Eliseo representado por la referida Procuradora.

Y no solicitando el recibimiento a prueba del presente recurso de apelación, quedando pendiente de votación y fallo el presente recurso de Apelación para el día veinte de enero de dos mil once que se celebro la misma.

Habiéndose designado Magistrado Ponente del presente recurso de Apelación a Doña M. Begoña Gonzalez Garcia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-Es objeto del presente recurso jurisdiccional la sentencia dictada en el procedimiento abreviado núm. 8/2010, con fecha cinco de julio de dos mil diez por la que se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Juan Carlos Martín Ramírez en nombre y representación de D. Eliseo contra la resolución de 21 de octubre de 2009 dictada por la Subdelegación de Gobierno en Castilla León por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la resolución de fecha 7 de julio de 2009 por la que se acuerda denegar la renovación de permiso de residencia y trabajo solicitada por el actor, declarándola en consecuencia conforme a Derecho.

Frente a dicha resolución y la sentencia que la confirma, se alza la parte recurrente invocando que la renovación de la autorización fue denegada por considerar que no se acreditaba el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 54.3 y 59 del Real Decreto 2393/2004, siendo así que la sentencia viene a constatar que no se cumple el primero de los requisitos previstos en el artículo 54.3 por cuanto solo cotizo durante 157 días aunque si se contará con contrato de trabajo en vigor y se dice por la referida sentencia que no puede entrarse al análisis del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 54.4 por cuanto no fueron planteados en vía administrativa por lo que se incurriría en desviación procesal.

Que el recurrente era titular de un permiso cuya vigencia vencía el 15 de marzo de 2009, que en fecha 9 de abril de 2008 suscribió un contrato de trabajo con el empresario Costel Cimpoesu, que abonó unas nominas sin cotizar a la Seguridad Social, lo que se produjo una vez que hubo denunciado tales hechos, igualmente, además de existir 13 días por los que no se cotizó y que a la fecha de presentación de la solicitud de renovación se contaba con contrato de trabajo en vigor, donde trabajo y estuvo dado de alta hasta tiempo después de haber presentado el recurso de alzada contra la denegación de la renovación.

Que conforme a la certificación de vida laboral que se aportó como documento n.º12 desde el 22 de abril de 2008 hasta el 14 de julio de 2009 constan 191 días cotizados y no 157 como indica la sentencia apelada, luego al momento de resolver la solicitud de renovación se tenían cotizados más de 6 meses, pero lo más relevante es que entre el periodo de 19 de diciembre de 2008 hasta el 11 de marzo de 2009 se computan 42 días trabajados cuando entre esas fechas los días cotizados son 83, ya que se computan 42 por cuanto la cotización fue a media jornada, por lo que si el computo se realiza desde el 22 de abril hasta el 11 de marzo y los 9 días desde el 21 de mayo hasta el 29 da un total de 186 días, por lo que en base a lo que establece el artículo 54.1 del RD 2383/2004 el renovación se solicito en tiempo hábil, por lo que a la vista de lo que establece el Reglamento antes citado en su artículo 54.4 este precepto que la sentencia de instancia se niega analizar, sin que exista por ello desviación procesal alguna, por cuanto es la propia Administración la que introduce en el debate el contenido de ese articulo, siendo además que la renovación se fundamenta en un solo precepto el artículo 54 del que el n.º4 es otra matización o subespecie, siendo la pretensión del recurrente la misma sin que exista desviación, que la sentencia apelada incurre en una interpretación errónea del artículo 54, ya que además para el computo de los requisitos como precisa la sentencia del TSJ de Madrid de 3 de diciembre de 2009, el computo del periodo de actividad de tres meses por año debe de hacerse desde el tiempo comprendido entre la vigencia del permiso y el momento de la solicitud con independencia del momento en que expiro la misma y además se precisa que el cálculo ha de hacerse por día trabajado con independencia de las horas trabajadas por día, por lo que en base a ello, en el periodo comprendido entre el 22 de abril de 2008 y el 29 de mayo de 2009 el actor cotizó 186 días por lo que se cumplen los requisitos del articulo 54.3 y en su defecto también cumpliría los del apartado 4, ya que se ha cotizado por más de tres meses y la relación laboral se interrumpió por causas ajenas a la voluntad del trabajador como prueba la denuncia ante la Guardia Civil y se busco activamente empleo como se acredita del certificado emitido por el Ayuntamiento de Cantalejo aportado con el escrito de demanda y del hecho de que se encontrará trabajo con el contrato suscrito con otro empresario, sin que después de la denegación de la renovación haya sido posible la inscripción en la Oficina del INEM, por todo lo cual se termina solicitando la estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia de instacia.

Segundo.-Por el Abogado del Estado se rebaten dichos argumentos solicitando la desestimación del recurso de Apelación y confirmación de la sentencia de instancia, invocando en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso de apelación por haberse interpuesto el recurso fuera de plazo y que en cuanto al fondo, no concurren los motivos de impugnación invocados por la parte apelante, puesto que conforme establece el artículo 54 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, estamos ante una vía excepcional, en virtud de la cual procede la renovación siempre que se cumpla con tres requisitos:

a) Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.

b) Que ha buscado activamente empleo, participando en las acciones que se determinen por el servicio público de empleo o bien en programas de inserción sociolaboral de entidades públicas o privadas que cuenten con subvenciones públicas.

c) Que en el momento de solicitud de la renovación tenga un contrato de trabajo en vigor.

Que la solicitud se ha realizado al amparo de la regla contenida en el artículo 54.3 no con carácter general y que se pretende frente a la certificación de la consulta realizada a la Seguridad Social al folio 24 del expediente administrativo donde constan acreditados 157 días que se tengan en cuenta los días anteriores al marco temporal anual que exige el artículo 54.3 y sin que tampoco se puedan tener en cuenta los días trabajados después de la fecha de la solicitud de renovación, ya que la única fecha posible a tener en cuenta es la de la presentación de la solicitud de renovación y respecto al planteamiento del recurrente de la aplicación del artículo 54.4 aun cuando se admite que en sede jurisdiccional se examine si concurren los requisitos, lo cierto es que no se acredita el cumplimiento total de los requisitos contemplados en dicho precepto, por cuanto no aparece acreditado la búsqueda activa de empleo y que el contrato se extinguiera por causas ajenas a su voluntad, por lo que se termina solicitando la desestimación del recurso y confirmación de sentencia de instancia.

Tercero.-Dicho lo cual, se trata por tanto de enjuiciar a la vista de los motivos de impugnación esgrimidos por el apelante, si es conforme o no a derecho la resolución administrativa impugnada en cuanto deniega la renovación del permiso de residencia y trabajo solicitado y si también es conforme a derecho la sentencia de instancia cuando desestima el recurso.

Y así las cosas de la normativa aplicable resulta que el art. 54.3 del Reglamento de Extranjería, aprobado por R.D. 2393/2004, prevé dos posibilidades como criterio general en torno a la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena, al indicar lo siguiente:

"La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración, en el supuesto de que se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.

Asimismo, se procederá a la renovación cuando el trabajador acredite la realización habitual de la actividad para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:

a) Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

b) Disponga de una nueva oferta de empleo que reúna los requisitos establecidos en el art. 50, con excepción del párrafo a).

En el art. 54.4 del mismo reglamento se prevé a modo de excepción y regla especial, una tercera posibilidad para instar la renovación de la citada autorización cuando al respecto establece que:

"Se renovará la autorización del trabajador que haya tenido un período de actividad de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite:

a) Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.

b) Que ha buscado activamente empleo, participando en las acciones que se determinen por el servicio público de empleo o bien en programas de inserción sociolaboral de entidades públicas o privadas que cuenten con subvenciones públicas.

c) Que en el momento de solicitud de la renovación tenga un contrato de trabajo en vigor."

Finalmente el art. 54.9 del mismo reglamento señala que "Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en esta sección, excepto el recogido en el apartado 1.b) del artículo anterior...".

De la interpretación conjunta y sistemática de los preceptos reseñados resulta meridianamente claro, como así ya se ha dicho por esta Sala en la sentencia de 23.11.2007, dictada en el recurso de apelación núm. 170/2007, que para poder obtener la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena por vía del citado art. 54.4 se exige que en el solicitante concurra cumulativamente los tres requisitos previstos en dicho apartado; esa exigencia acumulativa, por el contrario, no se precisa cuando nos encontramos en el párrafo segundo del art. 54.3 del presente reglamento, toda vez que en el mismo se prevé la renovación para cuando el trabajador acredite la realización habitual de la actividad para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y se encuentre en "alguna" de las situaciones referidas. Por otro lado, también del propio tenor del art. 54 del mismo Reglamento resulta que los requisitos exigidos para la concesión de la renovación deben concurrir al momento de formular la solicitud, como lo corrobora el tenor literal del art. 54.2 cuando señala que "junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión, de acuerdo con lo establecido en los apartados siguientes". Por otro lado, tampoco ofrece duda ninguna de que la carga de la prueba para acreditar que se cumplen las condiciones exigidas legal o reglamentariamente corresponde al solicitante, por lo que también el Reglamento expresamente prevé la posibilidad de que no se trate del contrato de trabajo originario, sino que se cuente con una oferta o contrato de trabajo distinto.

Cuarto.-Aplicando tales previsiones legislativas al caso de autos, no ofrece ninguna duda que la posibilidad de la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, debe regirse en el presente caso por lo que establece el artículo 54.4 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, y que la sentencia apelada desestima el recurso como cabe apreciar de la lectura de la misma, en la consideración, de que dicho precepto no puede ser examinado, ya que se dice textualmente que:

En cuanto al fondo del asunto, el recurrente solicita su renovación de su permiso de trabajo al amparo de la regla prevista en el art. 54.3, y la demandada desestima su solicitud tras comprobar que el actor no cumple con los requisitos previstos en el citado precepto, por lo que de forma previa no procede en esta vía jurisdiccional mas que un pronunciamiento sobre la adecuación a derecho de la resolución recurrida, esto es, la constatación de que los dos requisitos que se prevén en dicho precepto no se han cumplido por el recurrente a fecha de su solicitud, sin que proceda pronunciamiento alguno sobre el cumplimiento de los requisitos previsto en el art. 54.4 como pretende la defensa del actor puesto que no han sido planteados en vía administrativa y por lo tanto, dada la función revisoría de esta jurisdicción su resolución supondría desviación procesal.

Sin embargo tal afirmación no puede ser compartida, primero por cuanto la solicitud no se formula al amparo de una regla en concreta prevista en el artículo 54, sino simplemente se postula la renovación, como cabe apreciar del folio 1 del expediente administrativo, ya que además la propia resolución denegatoria al folio 51 se remite igualmente a la regla 3.ª como a la 4.ª del citado artículo y en el recurso de alzada al folio 60 el ahora apelante sostenía que había estado dado de alta el tiempo exigido por la Ley y el Reglamento, por lo que solicitaba la segunda renovación, lo mismo que se postula en el presente contencioso, por lo que en modo alguno cabe apreciar desviación procesal que impida examinar si concurrían los presupuestos para la renovación en base a lo que establece el artículo 54.4 como reconoce el propio Abogado del Estado,

Ya que como esta Sala ya ha indicado entre otras en la sentencia de

La apreciación de la existencia de desviación procesal se trata de una cuestión que exige analizar cada caso concreto para poder valorar en que medida nos encontramos ante cuestiones nuevas o ante simples motivos nuevos de impugnación de las resoluciones recurridas. Ello porque como señala el art. 56.1 de la LRJCA que "en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración". La vigente LJCA supuso una superación de las viejas concepciones según las cuales no se podía atacar un acto administrativo sino en virtud de argumentos que ya hubieran sido articulados en vía administrativa, permitiendo que en el escrito de demanda pudieran alegarse cuantos motivos procedieran aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste (art. 56.1), pero sin que ello supusiera la posibilidad de plantear cuestiones no suscitadas en vía administrativa. La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que las justifican.

En interpretación de este precepto la Jurisprudencia ha venido sentando el criterio que recoge la STS, Sala 3.ª, de fecha 15-6-1992 (rec. 1561/1989. Pte: Rouanet Moscardó, Jaime) cuando afirma que "no es posible, en primer lugar, porque dicha pretensión no fue deducida por el sujeto pasivo sustituto en vía administrativa, es decir, en el recurso de reposición, ni después, en la reclamación económico-administrativa; por lo tanto, su planteamiento ex novo en la demanda implica una clara desviación procesal y una desvirtuación, por exceso, del carácter revisor de esta Jurisdicción, cuya finalidad básica inicial es "revisar", volver a conocer, los mismos problemas que hayan sido planteados ya ante los órganos de gestión o de especial control o resolución de la Administración, con objeto de determinar si ésta se ha atemperado en su actuación al ordenamiento jurídico y ha constreñido o no derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados afectados".

Criterio que fue explicitado mejor en la STS, Sala 3.ª, Sección 5.ª, de 1 julio 1997 (Ponente Don Ricardo Enríquez Sancho) señala lo siguiente: "...y a este respecto ha de recordarse una reiterada jurisprudencia de esta Sala, reflejada entre otras, en las Sentencias de 30 abril 1996 (RJ 1996\3551) y 11 julio, 3 mayo y 28 febrero 1994 (RJ 1994\5928, RJ 1994\1404 y RJ 1994\3478), según la cual el carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones no suscitadas antes en vía administrativa, aunque sí puedan alegarse en favor de la misma pretensión ejercitada ante la Administración cuantos motivos procedan, se hubieran o no invocado antes, correspondiendo la distinción, no siempre fácil, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos que las justifican, de tal modo que mientras aquéllos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada."

Muy claramente en este sentido se ha pronunciado también la STS de 21 de julio de 2000 (recurso núm. 3810/1995) o la STS de 15 de junio de 2002 (recurso núm. 2465/1997). Esta última, en concreto, matiza las diferencias a apreciar entre el cambio en la pretensión con el cambio en la fundamentación de la pretensión. Esta sentencia, exponía el siguiente razonamiento de indudable proyección a la cuestión ahora debatida: "...La parte recurrente no ha alterado su pretensión, que sigue siendo la misma que propugnó en vía administrativa: la anulación de la liquidación objeto del recurso. Ha variado ciertamente los fundamentos de su pretensión, pero ello es procesalmente correcto.

Los razonamientos aportados ex novo por el contribuyente en la vía jurisdiccional no constituyen nuevas pretensiones, sino un complemento impugnatorio totalmente lícito. Si así no fuera, la vía administrativa equivaldría a una primera instancia, y se impediría el adecuado control de la actividad de la Administración, vulnerándose asimismo lo dispuesto en el art. 1 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, el cual dispone que el objeto del proceso Contencioso-Administrativo lo constituyen los actos de la Administración, pero no los fundamentos del acto o los que se utilizaron por los recurrentes en vía administrativa...".

La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que, mientras aquéllos no puedan ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada. De nuevo, pues, para determinar "si esta negativa del órgano judicial a resolver la referida cuestión de fondo es o no conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva debe previamente determinarse cuál ha sido la petición formulada ante la Administración y, una vez establecido esto, examinar si la pretensión procesal ejercitada ante la jurisdicción alteró sustancialmente los términos de aquella petición de manera tal que esa cuestión deba calificarse de 'nueva', por no haberse planteado previamente ante la Administración, impidiendo que ésta tuviera posibilidad real de pronunciarse sobre ella" (STC 98/1992, de 22 de junio, FJ 3 EDJ 1992/6728).";.

De lo anterior resulta que no se incurre en desviación procesal alguna por que el recurrente postule en su demanda para fundamentar su pretensión revocatoria de la denegación de la autorización que procedería por la vía del artículo 54.4, resultando procedente su examen, no obstante además si bien se admite que la fecha final para el cómputo del plazo ha de ser la de la solicitud de renovación y no la fecha posterior de la resolución, también lo es que en el presente caso de la certificación al folio 24 aparecen como días cotizados 157 pero ello es debido a que se computan en el periodo de 19 de diciembre de 2008 hasta el 11 de marzo de 2009 no son 42 días sino 83, sin que se pueda hacer dicha distinción por cuanto la normativa aplicable exige un periodo de actividad, pero sin que ello venga referido a que se trate de contrato de jornada completa o a media jornada, por lo que no cabe estimar el computo realizado, por lo que hasta la fecha de la solicitud se habría cumplido el requisito del periodo de actividad de seis meses, ya que además si el permiso vencía el 15 de marzo de 2009, la fecha inicial sería el 15 de marzo de 2008, no se están por tanto computando periodos anteriores a aquél año, como alega el Abogado del Estado, sino desde el 15 de marzo de 2008 hasta la fecha de la solicitud de renovación, por lo que se cumpliría el requisito de periodo de actividad del artículo 54.3, y por tanto el del número 4 que exige un periodo inferior, sin que se entienda tampoco la causa de desestimación del recurso de alzada que se propone en el informe al folio 53, por cuanto no cabe exigir que estuviera dado de alta a fecha 28 de septiembre de 2009, cuando ya se había denegado la renovación y sin que finalmente quepa admitir los argumentos que novedosamente invoca ahora el Abogado del Estado para oponerse a la procedencia de la renovación del permiso por la vía del número 4, referidos a que no consta que el contrato de trabajo inicial se interrumpiera por causas no imputables al actor o que se hubiera buscado activamente empleo, primero por que dichos motivos de denegación no fueron invocados por la Administración para denegar la renovación lo que determinaría que se estuviera generando indefensión al recurrente, pero además porque no concurren, ya que consta al folio 38 del expediente administrativo la denuncia ante la Guardia Civil respecto al contrato de trabajo inicial por falta de alta en la Seguridad Social y el contrato de trabajo suscrito con un nuevo empleador, así como el documento obrante al folio 38 donde aparece certificación del Ayuntamiento de Cantalejo, del que se evidencia la búsqueda activa de empleo, por lo que no concurren los motivos de denegación apreciados en las resoluciones impugnadas, procediendo por ello la revocación de la sentencia de instancia y con ello la estimación del recurso reconociendo el derecho del actor a la obtención de la renovación del permiso solicitados.

ÚLTIMO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del artículo 139. 1 y 2 de la LRJCA no hacer expresa imposición de costas procesales de la presente instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

FALLO

Estimar el recurso de apelación número 257/2010, interpuesto por el ciudadano de nacionalidad marroquí Don Eliseo contra la sentencia de fecha cinco de julio de dos mil diez dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 8/2010, por la que se desestima el recurso interpuesto contra la resolución de 21 de octubre de 2009 dictada por la Subdelegación de Gobierno en Castilla León por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por la parte recurrente contra la resolución de fecha 7 de julio de 2009 por la que se acuerda denegar la renovación de permiso de residencia y trabajo solicitada.

Y en virtud de dicha estimación se revoca la sentencia de instancia, para en su lugar dictar otra por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, se anulan sendas resoluciones administrativas impugnadas por no ser conformes a derecho, reconociéndose al apelante el derecho a que por la Administración se le conceda la solicitud de renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuentan ajena solicitada, y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes personadas, tanto por las devengadas en primera como en segunda instancia.


Sentencia T.S.J. Castilla-La Mancha 114/2012, de 30 de abril

En Albacete, a treinta de Abril de dos mil doce.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 3 de Toledo dictó en fecha 30 de julio de 2010 Sentencia con la siguiente parte dispositiva:"Debo declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por (sic) la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Toledo de 11 de noviembre de 2009, recaída en expediente n.º NUM000, por la que se inadmite a trámite la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia; sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte demandante interpuso recurso de apelación dentro de plazo solicitando que se revoque la sentencia impugnada y se ordene la admisión a trámite de la solicitud de autorización de residencia y trabajo.

Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte apelada para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en legal forma solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando la recurrida.

TERCERO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por la partes la práctica de prueba, celebración de vista o conclusiones ni considerándose necesaria por el Tribunal se señaló para votación y fallo el día 26 de abril de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- El presente recurso se interpone contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 3 de Toledo que declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el actor contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo de 11 de diciembre de 2009, que inadmite a trámite la solicitud formulada por el actor de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia, al concurrir la causa prevista en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, por carencia manifiesta de fundamento de la solicitud por tratarse de extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, toda vez que al mismo le consta una autorización de residencia y trabajo de duración determinada caducada en fecha 30 de septiembre de 2009, no susceptible ni de modificación ni de renovación a tenor de lo dispuesto en el artículo 55 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sentencia de instancia inadmite el recurso, aunque de su contenido se desprende que se trata de una desestimación, en base a lo dispuesto en la disposición adicional 4.º de la Ley Orgánica 4/2000 y lo dispuesto en el artículo 55 del Reglamento aprobado por Real Decreto 2393/2004, partiendo de que consta en el expediente que el actor tenía un permiso de residencia y trabajo temporal por cuenta ajena con fecha de caducidad a 30 de septiembre de 2009, con lo que la solicitud de residencia y modificación de trabajo por cuenta propia presentada en fecha 10 de diciembre de 2009, a tenor del artículo 55, no es susceptible de admisión, pues se pretende renovar un permiso de residencia y trabajo de duración determinada que no es susceptible de renovación, por lo que es claro que la solicitud carece de fundamento, siendo la resolución impugnada conforme a derecho.

SEGUNDO.-La parte apelante articula su pretensión estimatoria del recurso de apelación invocando, en síntesis que;

-La apelante no se encuentra en situación irregular en España, ya que era titular de una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena de duración determinada caducada el 30 de septiembre de 2009, habiendo solicitado una nueva e independiente autorización de residencia y trabajo por cuenta propia en fecha 10 de diciembre de 2009, es decir cuando no había transcurrido tres meses desde la caducidad de la anterior por lo que se encontraba en situación regular en España.

-El actor hizo constar en su solicitud la casilla que se le indicó de modificación cuenta ajena/ cuenta propia al no estar contemplado su caso en dicho impreso, pero especificó que la petición se basaba en los artículos 96.2 y 58.a del Reglamento.

-La sentencia acepta los argumentos de la apelante en cuanto la inexistencia de situación irregular pero no entra a analizar si los artículos 96.2 y 58.a del Reglamento son de aplicación, limitándose a aplicar de manera mecánica y no razonada el artículo 55 del Reglamento inaplicable al referirse a renovaciones.

-La discusión debe versar sobre el fondo, sobre si procede o no una autorización por cuenta propia.

TERCERO.- El Abogado del Estado articula su pretensión desestimatoria de la apelación en aplicación de los artículos 55 y 56 del Real Decreto 2393/2004, concluyendo que el artículo 56 del Reglamento establece como requisito para la concesión que el solicitante se comprometa a retornar a su país una vez finalizado el contrato, de lo que se desprende que una vez caducado el permiso, éste no sólo no puede ser renovado, como expresamente prohíbe la norma, sino que tampoco puede ser objeto de modificación, como resulta de la caducidad del permiso.

CUARTO.Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de Instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Lo cual es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la Instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

QUINTO.-Lo primero que debe de señalarse es que la sentencia de instancia no obstante señalar que inadmite el recurso contencioso-administrativo, lo que esta realizando y así se desprende de sus fundamentos de derecho es desestimar el mismo, razón por la cual debemos partir de dicha premisa para analizar el presente recurso, entendiendo que se trata de un error material.

Alega la parte actora en primer lugar que solicitó una nueva e independiente autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia en fecha 10 de diciembre de 2009, y que no se trataba de una renovación de la anterior, la cual era una de residencia y trabajo por cuenta ajena de duración determinada, caducada el 30 de septiembre de 2009, por lo que siendo que la solicitud se realizó en fecha 10 de diciembre de 2009, no habían transcurrido tres meses desde la caducidad de la anterior, por lo que se encontraba en situación regular en España, por analogía con el artículo 37 del Reglamento, que respecto la renovación de la autorización de residencia temporal permite que el extranjero que desee renovar su autorización de residencia temporal lo debe solicitar durante los 60 días naturales previos a la expiración, y que se prorrogará hasta la resolución del procedimiento si la solicitud se presentase en los tres meses posteriores a la fecha en la que hubiera finalizado la vigencia de la anterior; así como por aplicación del artículo 6.2 a) del Reglamento que dispone:"2. Para estancias de hasta tres meses en un período de seis o para tránsitos de menos de cinco días, no necesitarán visado: a) Los nacionales de países con los que se haya acordado su supresión, en la forma y condiciones establecidas en el acuerdo correspondiente",siendo ésta la situación del actor que es argentino.

Añade que el actor se vio forzado a marcar con una cruz la casilla marcada en su solicitud, pues no estaba contemplado su caso en dicho impreso, haciendo constar expresamente que la solicitud se basaba en los artículos 96.2 y 58.a del Reglamento, lo que según la actora implicaba una nueva e independiente autorización de residencia y trabajo por cuenta propia.

Debe de señalarse que tal y como se desprende del expediente, el actor era titular de una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena de duración determinada, en la modalidad de temporada o campaña, caducada en fecha 30 de septiembre de 2009 y que en fecha 10 de diciembre de 2009 presentó ante la Oficina de Extranjeros de Toledo solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo, marcando que la autorización que solicitaba era"modificación c.ajena/c.propia" y señalando en el espacio destinado a la situación de la que procede"otras, artículo 96.2 y 58.a)",dicha solicitud fue inadmitida a trámite al entender que el actor se encontraba en situación irregular, ya que le constaba una autorización de residencia y trabajo de duración determinada caducada en fecha 30 de septiembre de 2009, no susceptible de modificación ni de renovación.

Examinado tal solicitud, no puede compartirse la alegación de la actora de que se trataba de una nueva e independiente autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, pues no sólo el actor marco la casilla referida a modificación cuenta ajena, cuenta propia, cuando en los datos referentes a la autorización que solicita existía la casilla de "cuenta propia inicial", sino que los preceptos señalados en la casilla referente a la situación de la que procede, siendo estos los artículos 96.2 y 58.a) del Reglamento, tampoco respaldan dicha pretensión, pues el primero se refiere al pase de la situación de residencia a la de residencia y trabajo por cuenta propia, situación en la que no se encontraba el actor, especificando que deben cumplirse los requisitos del artículo 58 del Reglamento y éste, en su apartado a), refiere que los que pretendan trabajar por cuenta propia deberán acreditar que no se encuentran irregularmente en territorio español.

Tampoco puede sostenerse la invocación de la parte actora de que la sentencia comparte la inexistencia de situación de estancia irregular del apelante, por cuanto no los discute, ni la alegación realizada en esta instancia respecto a la situación regular del apelante, a pesar de tener reconocida la caducidad de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena de duración determinada, pues el artículo 37 Reglamento que pretende que se le aplique, se refiere a la renovación de la autorización de residencia temporal, situación en la que no se encontraba el apelante, y el artículo 6.2 del Reglamento se refiere a la no necesidad de visado para estancias en España hasta tres meses en un periodo de seis meses para determinados nacionales, no siendo de aplicación el régimen de visado para entrar y permanecer en territorio español, cuando finaliza por caducidad una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena y duración determinada, debiendo a su vez recordar que del impreso presentado por el actor se desprende que estamos ante una modificación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena de duración determinada, a la que deben de aplicarse los artículos 55 y 56 del Reglamento, tal y como refiere la sentencia de instancia y el Abogado del Estado.

El artículo 55 del Reglamento señala que: "1. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena de duración determinada se tramitará por el procedimiento previsto para las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena, con las especialidades previstas en esta sección.

2. Esta autorización permite el desarrollo de las siguientes actividades:

a) De temporada o campaña. Su duración coincidirá con la del contrato o contratos de trabajo, con el límite máximo de nueve meses, dentro de un período de 12 meses consecutivos

b) De obras o servicios para el montaje de plantas industriales o eléctricas, construcción de infraestructuras, edificaciones y redes de suministro eléctrico, gas, ferrocarriles y telefónicos, instalaciones y mantenimientos de equipos productivos, así como su puesta en marcha y reparaciones, entre otros.

c) De carácter temporal realizadas por personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas en espectáculos públicos, así como otros colectivos que se determinen mediante orden del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales a los exclusivos efectos de posibilitar la concesión de este tipo de autorización.

d) Para la formación y realización de prácticas profesionales.

3. La duración de la autorización coincidirá con la del contrato de trabajo, con el límite máximo de un año, en los supuestos previstos en los párrafos b), c) y d), y no será susceptible de renovación, sin perjuicio de las posibilidades de prórroga previstas en la legislación laboral."

El artículo 56 en su apartado c) refiere"Para obtener la autorización para trabajar en el caso de los supuestos recogidos en los párrafos a) y b) del art. 55.2, es necesario cumplir, además de las condiciones del art. 50, los siguientes requisitos:

c) Que el trabajador extranjero se comprometa a retornar al país de origen, una vez concluida la relación laboral. A los efectos de verificarse el retorno de aquél, deberá presentarse en la misión diplomática o en la oficina consular que le expidió el visado en el plazo de un mes desde el término de su autorización de trabajo en España. La misión u oficina dará traslado de esta circunstancia, por medios telemáticos y de manera simultánea cuando sea posible, al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y al Ministerio del Interior, para su anotación en el Registro Central de Extranjeros. El incumplimiento de esta obligación podrá ser causa de denegación de ulteriores solicitudes de autorizaciones para trabajar, durante los tres años siguientes al término de la autorización concedida.

El cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones así como la acreditación de su regreso ante la autoridad diplomática o consular competente, le facultará para cubrir otras posibles ofertas de empleo que se generen en la misma actividad."

De tal redacción se desprende, tal y como señala la sentencia de instancia y la resolución recurrida que la referida autorización no sólo no es susceptible de renovación, sino que tampoco es susceptible de modificación, pues partiendo de que la autorización que ostentaba el apelante era de temporada o campaña, tal y como se desprende del expediente administrativo, y siendo un requisito para la concesión de esta modalidad, según el artículo 56. c) del Reglamento, que el solicitante se comprometa a retornar a su país una vez finalizada la relación laboral, implica la imposibilidad de modificar dicha autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena de duración determinada, en los términos solicitados por el actor, es decir, a autorización de residencia y trabajo por cuenta propia.

Por lo expuesto, siendo que la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena de duración determinada estaba caducada en el momento de presentar su solicitud, entiende la Sala, compartiendo la argumentación de la sentencia de instancia, que es conforme a derecho la resolución administrativa recurrida, que partiendo de que existe carencia manifiesta de fundamento de la solicitud acuerda inadmitir a trámite la solicitud formulada en aplicación de la Disposición Cuarta de la Ley Orgánica 4/2000 en su apartado f), que refiere:"La autoridad competente para resolver inadmitirá a trámite las solicitudes relativas a los procedimientos regulados en esta Ley, en los siguientes supuestos: f) Cuando se trate de solicitudes manifiestamente carentes de fundamento."

Por lo expuesto el recurso de apelación debe de ser desestimado confirmándose íntegramente la sentencia de instancia.

SEXTO.-. Por imperativo legal del artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las costas procesales se impondrían al apelante, pero la Sala, en casos como el presente, entiende que concurren las circunstancias personales suficientes como para justificar su no imposición, sobre todo por la previsible dificultad económica para abonarlas, lo cual se desprende del relato mismo de hechos que efectúa su Defensa Letrada en ese particular.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

F A L L A M O S.-

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Maximiliano contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo n.º 3 de Toledo, de fecha 30 de julio de 2010; sin costas.
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