Adquisición nacionalidad española por matrimonio. Jurisprudencia

Abogados adquisición de la nacionalidad española por matrimonio

Jurisprudencia

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Sentencia de la Audiencia Nacional del 27 de junio de 2013

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 459/12, se tramita a instancia de Dñ.ª Carmela, representada por la Procuradora Dñ.ª Beatríz Martínez Martínez, y asistida por el Letrado D. Juan Manuel López-Cordero, contra Resolución de la DGRN, por delegación del Ministro del ramo, de 4-5-2012 por la que se deniega la nacionalidad por residencia y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

1.- La parte indicada interpuso en fecha 19/7/2012 este recurso respecto de los actos antes aludidos y, admitido a trámite, y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el Suplico de la misma, en el que literalmente dijo: "que, por presentado en tiempo y forma este escrito con sus copias, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por formalizada, en tiempo y forma demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 4/5/2012, por la que se acuerda desestimar la solicitud de nacionalidad española por residencia formulada por Dñ.ª Carmela; para, en su día, tras los trámites de ley, dictar en definitiva sentencia por la que, estimando íntegramente esta demanda, con base en las alegaciones y fundamentos de derecho expuestos, se anule dicha resolución, y se declare el derecho de Dñ.ª Carmela a que se le reconozca que al tiempo de formular su solicitud de concesión de nacionalidad, llevaba residiendo legalmente en España 1 año, como cónyuge de un ciudadano español, sin estar separada legalmente ni de hecho y, como consecuencia -puesto que cumple todos los restantes requisitos legales, que no han sido siquiera cuestionados por la Administración-, se declare el derecho de la Sr. Carmela a obtener la nacionalidad española por residencia que solicita; condenando a la Administración demandada al pago de las costas procesales conforme a lo indicado en nuestro Fundamento de Derecho IX, y demás de ley que proceda".

2.- De la demanda se dió traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tener por contestada la demanda, con devolución de los autos, dictando previos los trámites legales, sentencia por la que se desestime el presente recurso, con imposición de costas a la parte recurrente".

3.- Mediante Auto de fecha 23 de Enero de 2013 se denegó el recibimiento del recurso a prueba, no siendo recurrido por las partes.

Siendo el siguiente trámite el de Conclusiones, a través del cual, las partes, por su orden, han concretando sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones. Por providencia de 12 de Junio de 2013 se hizo señalamiento para votación y fallo el día 25 de Junio de 2013, en que efectivamente se deliberó y votó.

4.- En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las forma legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente el Magistrado de esta Sección D.ª ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

1.- En el presente recurso se impugna la resolución de la DGRN, por delegación del Ministro del ramo, de 4-5-2012 por la que se deniega la nacionalidad por residencia.

La denegación tiene su base en que la residencia legal y continuada no se ha mantenido con carácter previo a la solicitud durante dos años sin que pueda serle de aplicación el plazo abreviado de un año.

2.- Los artículos 21 y 22 del Código Civil sujetan la concesión de la nacionalidad española por residencia a dos tipos de requisitos: unos de carácter definido como son la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un año, que según los casos se establece; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo como es el caso de la justificación de buena conducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo como es el caso de los motivos de orden público o interés nacional que pueden justificar su denegación.

La Administración ha denegado a la recurrente la concesión de la nacionalidad española al considerar que no se cumple el plazo de residencia legal, previa y continuada dos años como nacional de país iberoamericano - Cuba - sin que pueda aplicársele el plazo abreviado de un año por cónyuge de español al no estar inscrito el matrimonio en el Registro Civil.

De conformidad con el 22-2 del Código Civil, bastará el tiempo de residencia de un año para: " e) El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho".

Dicho plazo, como se indica en sentencia de esta Sala de 27-6-2002 (Rec. 487/2001), tiene un carácter privilegiado, en cuanto supone una reducción muy significativa del plazo general, y se funda en el contenido y efectos del vínculo matrimonial que se trata de favorecer propiciando la uniformidad en la nacionalidad de los cónyuges, de ahí que el propio precepto condicione la aplicación de dicho plazo no sólo a la existencia del vínculo matrimonial sino a la efectividad del mismo, plasmada en la convivencia de los cónyuges en las condiciones y con los fines propios de dicho vínculo, por eso exige no estar separado legalmente o de hecho.

En el caso presente, el matrimonio de la ahora recurrente, nacional de CUBA, con persona de nacionalidad también cubana en el momento de contraerlo se produjo el 27-12-2002. Posteriormente el marido adquirió la nacionalidad española el 21-11-2006 y la recurrente ha acreditado residencia legal en España desde el 8-10-2007 (TFRC con validez hasta el 7-10-2012, posteriormente renovada hasta el 7-10-2022).

La solicitud de la concesión de la nacionalidad fue efectuada el 6-4-2009.

Se trata de ver si a la actora le es de aplicación el plazo privilegiadamente reducido de un año partiendo de que la recurrente ha sido requerida en varias ocasiones, incluso mediante diligencia final, para que aportase la inscripción del matrimonio en el Registro Civil español sin haberlo efectuado. El marido tras adquirir la nacionalidad española fue debidamente inscrito en el Registro Civil Central sin que al margen de esta inscripción conste referencia alguna a la inscripción matrimonial. La defensa de la recurrente considera que la existencia de matrimonio con español y su subsistencia está debidamente acreditada con la certificación cubana de matrimonio, debidamente legalizada, por lo que la inscripción del mismo en el Registro Civil español es un trámite superfluo y la propia Administración ha reconocido la existencia de tal matrimonio en tres ocasiones anteriores: cuando le concedió la TFRC, al mandarle el borrador de la declaración por IRPF de su esposo en la opción de tributación conjunta y donde ella aparece como cónyuge y al informar el expediente de nacionalización donde se hace constar que su estado civil es el de casada y que su cónyuge es D. Raúl.

El art. 220 del RRC entre las indicaciones que se han de reflejar en la solicitud de nacionalidad por residencia recoge el estado civil del solicitante y las menciones de identidad y lugar y fecha de nacimiento del cónyuge y a tal efecto el art. 221 del RRC establece la obligación del peticionario de probar tales hechos y en este punto se señala que: " se acreditarán por certificación del Registro español, en su defecto, por la expedida por Cónsul o funcionario competente de su país, y de no ser esto posible, por cualquier otro medio."

Es evidente que la forma más fácil, que no la única, de acreditar el matrimonio con español, ya sea de origen o nacionalizado, es la inscripción de dicho matrimonio en el Registro Civil español siendo de reseñar que la inscripción del matrimonio de la recurrente fue solicitada el 22-8-2012, después de denegada la nacionalidad, y que según la sede electrónica el Registro Civil Central dicho expediente está pendiente de tramitar (dicho órgano lleva un retraso de más de un año hasta tal punto que a fecha 17-4-2013 se certifica que se están tramitando los expedientes que tuvieron entrada el 23-11-2011 y el de la recurrente entró en tal Registro Civil Central el 13-12-2012). Efectivamente, se puede achacar a la recurrente cierta dejadez en dar lugar a este trámite dado que su cónyuge adquirió la nacionalidad española en 2006 pero lo cierto es que no fue consciente de la oportunidad de promover tal inscripción hasta que, a instancia de la DGRN, no fue requerida de aportación de tal documento el 22-12-2011. No en vano actuaba en la confianza de que le fue concedida la inicial TFRC sin objeción alguna al hecho del matrimonio que le servía de base y en la renovación de tal titulo de residencia tramitada en 2012, aunque inicialmente se dictó resolución denegatoria por no estar inscrito el matrimonio en el Registro Civil español, posteriormente, en vía de recurso administrativo se ha estimado éste y se le ha vuelto a renovar hasta 2022.

A ello unimos que se ha aportado certificación consular comprensiva del matrimonio respecto de la cual la Administración no ha efectuado objeción alguna constando que ambos presentaban declaración conjunta por IRPF 2007 (año inmediatamente anterior al de la solicitud de nacionalidad), obrando padrón municipal en que ambos están empadronados en el mismo domicilio, compareciendo el marido en el expediente del nacionalización y mostrando su total conformidad con la solicitud de su esposa. Además la DGP al informar el expediente constató el matrimonio y la convivencia.

Por ello ha de entenderse sobradamente acreditado el vinculo matrimonial, su subsistencia y su efectividad y por ello el plazo de residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la solicitud es de un año, requisito que se cumple en el caso de autos, debiéndose estimar el recurso con anulación de la resolución recurrida.

3.- De conformidad con el art. 139-1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998, en la redacción posterior a la reforma operada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, en materia de costas rige el principio del vencimiento de tal manera que las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones sin que sea apreciar que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

FALLO

En atención a lo expuesto la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dñ.ª Carmela contra la resolución del Ministerio de Justicia a que las presentes actuaciones se contraen, y anular la resolución impugnada por su disconformidad a Derecho reconociendo el derecho de la recurrente a obtener la nacionalidad española por residencia.

Con imposición de costas a la Administración demandada.


Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3, de 28 de noviembre de 2011

En la Villa de Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil once.

La Sala, constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación número 357/2010, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Del Carmen Olmos Gilsanz, en representación de Don Ramón contra la sentencia de la Sección 3.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de noviembre de 2009 (recurso contencioso-administrativo 542/2008). Se ha personado como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por la Abogacía del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.—La Sección 3.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó con fecha 19 de noviembre de 2009 sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo 542/2008, interpuesto por Don Ramón contra la resolución del Ministerio de Justicia, Dirección General de Registros y Notariado, de 20 de julio de 2007, confirmada en reposición por resolución de 20 de noviembre de 2007, que le denegó la nacionalidad española por residencia. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Del Carmen Olmos Gilsanz, en nombre y representación de Don Ramón, contra la resolución de 20 de noviembre de 2007 de la Directora General de los Registros y del Notariado, dictada por delegación del Ministro de Justicia, que confirma en reposición la resolución de 20 de julio de 2007, por la que se denegó al actor la concesión de nacionalidad por residencia, declaramos que las citadas resoluciones son conformes a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas procesales. ".

Segundo.—La representación de Don Ramón preparó recurso de casación contra dicha sentencia y, efectivamente, lo interpuso mediante escrito presentado el 2 de marzo de 2010, en el que, aduce dos motivos de casación.

Tercero.—Admitido a trámite el recurso por providencia de fecha 9 de abril de 2010, se dio posterior traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, lo que hizo mediante escrito presentado el 15 de junio de 2010, en el que solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas causadas.

Cuarto.—Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 23 de noviembre de 2011, fecha en la que ha tenido lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.—El presente recurso de casación lo dirige la representación de Don Ramón contra la sentencia de la Sección 3.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de noviembre de 2009 (recurso contencioso-administrativo 542/2008), que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Registros y Notariado, Ministerio de Justicia, de 20 de julio de 2007, confirmada en reposición por resolución de 20 de noviembre de 2007, que le denegó la nacionalidad española que había solicitado.

La sentencia de instancia contiene la siguiente fundamentación jurídica (que transcribimos a continuación en cuanto ahora interesa):

"El demandante impugna la resolución de 20 de noviembre de 2007 de la Directora General de los Registros y del Notariado, dictada por delegación del Ministro de Justicia, que confirma en reposición la resolución de 20 de julio de 2007, por la que se denegó al actor la concesión de nacionalidad por residencia, al no ser de aplicación el plazo abreviado de un año que se indica en el apartado 2.d) del art. 22 del Código Civil, al no quedar suficientemente acreditada la convivencia del matrimonio durante el año inmediatamente anterior a la petición.

Alega el actor, de nacionalidad marroquí, que contrajo matrimonio con la española doña Gloria el 18 de septiembre de 2003, obteniendo la residencia legal en España el 26 de enero de 2004. Que su esposa falleció en accidente de automóvil el 30 de enero de 2007, y hasta dicha fecha estuvieron viviendo en el mismo domicilio sito en CALLE000, NUM000, NUM001 - NUM002, en Sevilla. Por lo que, habiendo solicitado la nacionalidad española el 21 de junio de 2005 es de aplicación el plazo de un año de residencia previsto en el art. 22.2.d) del Código Civil.

[...] En el supuesto enjuiciado, el recurrente solicitó la nacionalidad española al amparo del plazo privilegiado de residencia de un año, por encontrarse casado con una ciudadana española; y la Administración ha denegado la nacionalidad al recurrente por considerar no acreditada suficientemente la convivencia con su esposa durante el año inmediatamente anterior a la petición de nacionalidad.

La primera cuestión que se suscita por la parte actora es que la resolución de 20 de noviembre de 2007 ha incurrido en incongruencia por error dado que la resolución se ha fundado en extremos que no se corresponden con la solicitud. Es cierto, que la citada resolución por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la denegación de la nacionalidad, contiene ciertos errores, pero ninguna indefensión le ha ocasionado al actor, que ha hecho valer en esta vía jurisdiccional los motivos de impugnación que ha estimado pertinentes. Y, en relación con la omisión del trámite de audiencia previsto en el art. 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la omisión de dicho trámite, tanto el Tribunal Supremo como esta Sala sólo han acordado la anulación de la resolución recurrida si se ha ocasionado indefensión. Es decir, hay que examinar caso a caso para determinar si efectivamente se ha producido indefensión. Y, en el supuesto que nos ocupa, ninguna indefensión se le ha ocasionado al demandante, ya que como se demuestra en el recurso de reposición tenía perfecto conocimiento del informe de 23 de mayo de 2007 del Servicio de la Policía Local del Ayuntamiento de Sevilla, habiendo podido alegar lo que ha estimado oportuno.

[...] Entrando en el fondo del asunto, la denegación de la concesión de la nacionalidad por residencia al actor es por no quedar suficientemente acreditada la convivencia del matrimonio con una española durante el año inmediatamente anterior a la petición.

El demandante contrajo matrimonio con la española doña Gloria el 18 de septiembre de 2003, obteniendo residencia legal en España el 26 de enero de 2004, falleciendo su esposa el 30 de enero de 2007. El actor alega que después de contraer matrimonio el domicilio conyugal fue el sito en la CALLE001 de Sevilla, hasta que después se trasladaron al domicilio de la CALLE000 número NUM000, NUM001 NUM002.

Ahora bien, en el expediente administrativo obra un informe de la Policía Local del Ayuntamiento de Sevilla en relación con el domicilio de la CALLE000 número NUM000, NUM001 NUM002, en el que se dice lo siguiente: "Que tras gestiones realizadas el día lunes, 21 de mayo de 2007, por el agente n.º NUM NUM003, pertenecientes a esta policía local, consultando varios vecinos de la finca manifiestan que no conocen en el inmueble reseñado a la que se interesa. Que Pelayo residió hasta hace aproximadamente una semana junto con su hermana. Así mismo el propietario del inmueble ratifica lo dicho desconociendo a la que se interesa Gloria, lo que comunico para su conocimiento y efectos".

Frente a ello, el recurrente aduce que en el informe no se identifica a los vecinos, aportando en vía administrativa un escrito a nombre de una vecina y otro a nombre del propietario del piso en el que vivía el matrimonio, manifestando aquellos que el matrimonio ha vivido en el anteriormente reseñado piso. Pues bien, la Sala desconoce si dichas personas son lo que dicen ser, es decir, vecina y casero, del domicilio donde dice el actor que vivía con su esposa, cuando hubiese sido muy fácil haberlos propuesto como testigos. A este respecto, hay que recordar que el demandante ni siquiera solicitó el recibimiento del recurso a prueba. Por otro lado, a pesar del certificado de empadronamiento de la esposa del actor en el domicilio de la CALLE000 número NUM000, NUM001 NUM002, el mismo es de fecha 20 de abril de 2005, y en el certificado de defunción de la reseñada esposa, de fecha 2 de marzo de 2007, consta como último domicilio de ésta última el situado en la CALLE002 núm. NUM004 de Sevilla.

Por tanto, ha de considerarse acreditado que no existía convivencia efectiva entre los cónyuges en el año anterior a su solicitud, por lo que no se cumplía con la exigencia contenida en el art. 22.2 d) del Código Civil para poder disfrutar del tiempo de residencia de un año, quedando, por tanto, el recurrente sometido al periodo general de residencia de diez años para obtener la nacionalidad española, periodo que tampoco concurre en el caso que nos ocupa al constar en el expediente que su residencia legal en España se inició el 26 de enero de 2004 y la solicitud de nacionalidad por residencia se presentó ante la Administración el 21 de junio de 2005".

Segundo.—El escrito de interposición del recurso de casación promovido frente a esta sentencia desarrolla dos motivos, que examinaremos a continuación siguiendo un orden de lógica procesal.

Tercero.—En el segundo motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional contencioso-administrativa 29/1998, alega el recurrente que la Sala de instancia ha infringido los artículos 84, 62.1.e) y 63.2 de la Ley 30/1992, en relación con los artículos 105.c) y 24.1 de la Constitución. Alega el recurrente que dichos preceptos se infringieron porque en el curso del expediente de nacionalidad no se le ofreció trámite de audiencia, por lo que no pudo formular alegaciones ni aportar pruebas en relación con el informe policial que resultó determinante de la denegación de la nacionalidad.

El motivo carece de fundamento.

Según jurisprudencia constante, los vicios de forma adquieren relevancia cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva y real de garantías. La indefensión es, pues, un concepto material, que no surge de la sola omisión de cualquier trámite. De la omisión procedimental ha de derivarse para el interesado una indefensión no meramente formal sino real y efectiva, es decir, una limitación de los medios de alegación, prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses; y en este caso tal indefensión no ha existido, toda vez que, como acertadamente resalta la sentencia de instancia, el solicitante interpuso contra la inicial resolución denegatoria de la nacionalidad un recurso administrativo de reposición, en el que demostró conocer sobradamente aquel informe policial, respecto del cual alegó cuanto estimó oportuno.

Cuarto.—El primer motivo denuncia al amparo del mismo artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional la vulneración de los artículos 22.2.d) y 69 del Código Civil. Aduce aquí el recurrente que la sentencia de instancia, al considerar no acreditada la convivencia matrimonial, ha confundido los conceptos de "residencia" y "convivencia". Añade que la Administración debió haber probado la no convivencia entre él y su esposa, dado que la convivencia no precisa de prueba al estar amparada por la presunción del referido artículo 69.

El motivo tampoco puede ser estimado.

La Sala de instancia no ha confundido los conceptos a que alude el recurrente, ni ha desconocido la presunción legal del artículo 69 Cc. Siendo esta una presunción iuris tantum, la Sala ha valorado los datos y documentos puestos a su disposición, a tenor de los cuales ha concluido que puede considerarse suficientemente acreditado que entre el aquí recurrente y su esposa no existía una convivencia efectiva en el periodo de tiempo concernido; y esta conclusión, en cuanto atinente al juicio del Tribunal de instancia sobre los hechos concurrentes, no puede ser revisada en casación, al no concurrir las limitadas vías que según la jurisprudencia permiten hacerlo.

Quinto.—De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente; si bien, al amparo de lo previsto en el apartado 3 del mismo precepto, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cantidad de dos mil euros por los conceptos de representación y defensa de la Administración del Estado.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de Don Ramón contra la sentencia de la Sección 3.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de noviembre de 2009 (recurso contencioso-administrativo 542/2008); e imponemos las costas del recurso de casación a la parte recurrente, con la limitación establecida en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.


Sentencia de la Audiencia Nacional, 31 de enero de dos mil trece. Recurso nº 367/2012

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 367/12, se tramita a instancia del Abogado del Estado (MINISTERIO DE JUSTICIA) , actuando como demandada Dña. Guillerma representada por la Procuradora Dña. Beatríz Sánchez-Vera Gómez- Trelles, y asistido por el Letrado D. Antonio Redondo Pomar, contra Resolución de la DGRN, por delegación del Ministro de Justicia, de fecha 12-3-2010 por la que se concede la nacionalidad española por residencia a Guillerma

ANTECEDENTES DE HECHO

1 .- La parte indicada interpuso en fecha 12/6/2012 este recurso respecto de los actos antes aludidos y, admitido a trámite, y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el Suplico de la misma, en el que literalmente dijo: "que, con admisión del presente escrito, documentos y sus copias, junto con la declaración de lesividad y expediente administrativo, tenga por interpuesto recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 12/3/2010, por la que se concede la nacionalidad española, a Dña. Guillerma , y por presentada, y en su día, previo emplazamiento a la parte demandada para que se persone y conteste, en su caso, a la misma, dicte sentencia estimando el recurso y, consiguientemente, anulando el acto citado por no ser conforme a Derecho ".

2 .- De la demanda se dió traslado a la Procuradora de la demandada que contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió a la misma para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "Que tenga por presentado este escrito, en unión de los documentos que adjunto se acompañan, y sus copias, tenga por contestada y opuesta a esta parte a la demandada de Recurso Contencioso Administrativo contra la Resolución de 12/3/2010 por la que se concede la nacionalidad española a Dña. Guillerma y, previos los tramites pertinentes, dicte sentencia por la cual se desestime íntegramente el recurso acordando declarar conforme a derecho dicha concesión".

3 .- Mediante Auto de fecha 13 de Septiembre de 2012 se denegó el recibimiento del recurso a prueba, no siendo recurrido por las partes.
Siendo el siguiente trámite el de Conclusiones, a través del cual, las partes, por su orden, han concretando sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones. Por providencia de 9 de Enero de 2013 se hizo señalamiento para votación y fallo el día 29 de Enero de 2013, en que efectivamente se deliberó y votó.

4.- En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las forma legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente el Magistrado de esta Sección Da ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

1.- En el presente recurso se impugna la resolución de la DGRN, por delegación del Ministro de Justicia, de fecha 12-3-2010 por la que se concede la nacionalidad española por residencia a Guillerma. Dicha resolución ha sido declarada lesiva para los intereses públicos por acuerdo del Consejo de Ministros de 13-4-2012, órgano competente de conformidad con la Disposición Adicional Decimosexta de la LOFAE 6/1997.

2.- En la contestación a la demanda se considera que el acuerdo del Consejo de Ministros que obra en el expediente esta sin fechar y que se dictó sin tener en cuenta sus alegaciones presentadas ante el Registro Civil de Palma de Mallorca el 28-2-2012 y por ello sin tener en cuenta el auto dictado por el Juzgado de Instrucción el 4-11-2011 acordando el sobreseimiento y archivo de la causa, auto firme que la exculpa del delito le que fue inicialmente atribuido. Por otro lado se indica que en el acuerdo del Consejo de Ministros no se recoge pie de recurso por lo que su notificación es nula de pleno derecho.
Comenzaremos señalando que la documental que obra en autos pone de manifiesto que la propuesta elevada al Consejo de Ministros por el Ministro de Justicia fue aprobada el 13-4-2012 (documento no 10) y si la parte quiere cuestionar el concreto contenido de tal acuerdo en cuanto a la fecha y las correctas indicaciones de recurso, debería haber propuesto o aportado prueba que contradiga a la documental que ya obra unida (v. gr. certificación literal expedida por Consejo de Ministros de tal acuerdo), siendo evidente que la data de tal resolución es posterior a las alegaciones presentadas por la parte, con independencia de que las mismas se acojan o no resolutoriamente.

Por otro lado el cuestionamiento de la base material de la lesividad administrativamente declarada se esta llevando a cabo, como corresponde, en este recurso contencioso administrativo en el que la afectada esta debidamente representada y defendida por lo que no hay indefensión alguna derivada de que no recurriera directamente el acuerdo del Consejo de Ministros de 13-4-2012 en lo que respecta a la falta de buena conducta cívica en la que se apoya la declaración administrativa de lesividad pues tal declaración de por si no surte efecto anulatorio alguno ya que se precisa de la posterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo ( art. 103 de la LRJ-PAC 30/1992). Precisamente lo que hace la LRJ-PAC es situar el control de la declaración de lesividad de actos anulables en ese ulterior recurso jurisdiccional que la Administración se ve obligada a promover.
Por tanto consta una declaración de lesividad adoptada por órgano competente y en tiempo oportuno sin perjuicio de lo que haya de resolverse en cuanto a la base material de la misma.

3.- En cuanto al fondo del asunto ha de examinarse si la resolución cuya anulación se pretende es lesiva para el interés público e incurre en causa de anulabilidad del art. 63 de la LRJ-PAC , por incurrir en cualquier infracción del ordenamiento jurídico.
El recurso de lesividad es un recurso excepcional ( S. TS 27-9-1988 ) y especial, el medio de que dispone la Administración autora de un acto declarativo de derechos para obtener su anulación en provecho propio frente a la persona a favor de la cual fueron reconocidos los derechos ( S. TS. 13-7-1984 ), en el que la previa declaración de lesividad para los intereses públicos constituye un presupuesto procesal habilitante ( S. TS. 24-9-1993 ), de modo que si no existe esta declaración previa de lesividad o la misma adoleciese de algún vicio, constituiría causa de inadmisibilidad ( S. TS. 16-9-1988 ) y cuya falta es insubsanable como se desprende del tenor literal del art. 43 de la LRJCA al utilizar la expresión " deberá, previamente ".

Acudiendo al art. 103 de la LRJ-PAC 30/92, dicha declaración de lesividad habrá de dictarse en el plazo de cuatro años y con audiencia de cuantos puedan estar interesados. La LJCA de 1998 lo contempla dentro del proceso tipo con una parca regulación (arts. 43 , 45-4 y 46-5 ).
La revisión vía recurso de lesividad parte de que se trate de un acto declarativo de derechos. Solo en el plano teórico es fácil la distinción entre uno y otro tipo de actos contraponiendo acto declarativo de derechos a acto de gravamen y entendiendo por actos declarativos los actos que producen un efecto favorable para el administrado, favoreciéndolo con la ampliación de su patrimonio jurídico, otorgándole o reconociéndole un derecho, una facultad o incluso liberándole de un deber, frente a los actos de gravamen que son los que restringen su patrimonio jurídico anterior imponiendo una obligación o una carga.

En el supuesto de autos es indudable que el acto cuya revisión se pretende entraña un acto favorable para la demandada en cuanto le concede la nacionalidad española, acto que puede afectar negativamente al interés publico dado el contenido de derechos políticos que entraña.
Entiende el recurrente que el acto recurrido infringe el art. 22-4 del Civil por cuento se exige que el solicitante de la nacionalidad por residencia acredite la buena conducta cívica, lo que no concurría en el caso de autos en el que la demandada celebró un matrimonio fraudulento para poder acceder a la nacionalidad.

En dichas actuaciones con fecha 4-11-2011 se dicta auto de sobreseimiento provisional conforme al art. 641-1 (por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito) en respeto al principio acusatorio al haberlo solicitado así el Ministerio Fiscal, única parte acusadora. Es de señalar que la Administración con fecha 8-2-2012 dicta resolución accediendo a trasformar la situación de residente de familiar de ciudadano de la Unión Europea por residencia en régimen general, concediéndola con validez indefinida.

Es de señalar que el que un hecho no sea constitutivo de ilícito penal respecto de los encausados- en este caso favorecimiento de la inmigración ilegal según certificación de la Secretaria del Juzgado de Instrucción no 1 de Palma de Mallorca- no quiere decir que los hechos no puedan valorarse desde la perspectiva de la buena conducta cívica en el ámbito de la nacionalidad española y en el caso que nos ocupa las declaraciones del Sr. Jose Manuel , una vez detenido y asistidas de Letrado, ponen de manifiesto como fue captado por familiares de la demandada para realizar, a cambio de dinero en efectivo y con pacto de no convivencia, un matrimonio con los fines exclusivos de permitir la estancia legal de la misma en España, residencia legal que después le permitió obtener la nacionalidad española por residencia en plazo abreviado respecto del general (el matrimonio se celebró en agosto de 2006, obteniendo acto seguido la TFRC y la nacionalidad se solicitó en marzo de 2008). Estas declaraciones eran plenamente coincidentes con las previas efectuadas a la Policía Local antes de que se abriese causa penal alguna.

Por otro lado frente a la presunción legal de convivencia ( art. 69 del C. Civil ) y a las apariencias formales de convivencia (empadronamiento en el mismo domicilio CALLE000 no NUM000 NUM001 NUM002 ), no hay que olvidar que resultaron infructuosas las gestiones para localizar a la demandada en tal lugar y sin que la portera del edificio la hubiera visto nunca por allí. Consta que el expediente matrimonial fue iniciado el 29-3-2006, solo siete días después de la entrada de la demandada en España, entrada efectuada por vía marítima el 22-3-2006, sin que en el pasaporte figure ninguna otra entrada previa en nuestro país (pasaporte emitido en marzo de 2005), procediéndose al empadronamiento en el domicilio antedicho el 23-3-2006 (al día siguiente a su entrada).

La demandada, pese a tener una visa Schengen tipo C que le cubría su estancia durante 30 días en el periodo desde el 19-2-2006 hasta el 17-8-2006, regresó a su país de forma inmediata el 5-4-2006 (dos semanas después de haber entrado en España y una semana después de haber iniciado los tramites del expediente matrimonial) no reingresando hasta el 29-6-2006. Por otro lado el 29-11-2007, más un año después del matrimonio y mucho antes de dictarse la resolución cuya lesividad se pretende, en el certificado de inscripción consular aportado consta como domicilio de la demandada el de la CALLE001 NUM003 , Palma de Mallorca (domicilio que debió ser facilitado por la interesada y que pone de relieve que sus alegaciones a la lesividad efectuadas en vía administrativa son falsas cuando dice que el matrimonio tuvo convivencia durante tres años hasta el 13-7-2009 cuando abandono el domicilio por diferencias irresolubles). Curiosamente este domicilio designado a efectos consulares no es otro que el de su hermano Karim, uno de los gestores del matrimonio de conveniencia y que actuó como testigo en el expediente de matrimonio.

Estamos, sin ningún genero de dudas, ante un matrimonio instrumentalizado con fines espurios, totalmente ajenos a los propios de la institución matrimonial ( art. 67 y ss del C. Civil ), y que, por plenamente conocidos y aceptados por la demandada en su conveniencia de así facilitar su entrada y permanencia en España, demuestran en la misma una falta total y absoluta de buena conducta cívica de cara a la obtención de la nacionalidad por mucho que se carezcan de antecedentes penales y los policiales hayan sido cancelados. <<" A la luz de la jurisprudencia de la Sala las consideraciones que se dejan expuestas conducen a la necesidad de confirmar la denegación de la nacionalidad española por residencia de la recurrente, dado que mal puede conciliarse una buena conducta cívica con el hecho de que participara como contrayente en la celebración del matrimonio que tenía, precisamente, por único objeto el conseguir la nacionalidad, y cuando se declara como hecho probado por la sentencia penal tal finalidad así como la ausencia de convivencia conyugal, lo que necesariamente tiene consecuencias en el orden administrativo al juzgar el requisito de la buena conducta cívica cuya justificación compete a quién solicita la nacionalidad y que no puede pretenderse por quién, superando los estándares normales de conducta social acomodada a los mismos, ha intentado vulnerar la legislación española contrayendo un matrimonio de conveniencia, precisamente con el objetivo de conseguir la nacionalidad .">> ( S. TS de 5-7-2006 recurso 4414/2002 )

El artículo 22 del Código Civil establece como uno de esos requisitos que el solicitante acredite positivamente la observancia de buena conducta cívica, es decir, no basta que no exista constancia en los registros públicos de actividades merecedoras de consecuencias sancionadoras penales o administrativas que "per se" impliquen mala conducta, lo que el art. 22 del Código Civil exige es que el solicitante justifique positivamente que su conducta, durante el tiempo de residencia en España y aun antes, ha sido conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles, sin que la no existencia de antecedentes penales sea elemento suficiente para entender justificada la buena conducta cívica, tal y como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 114/87 .

Nada tiene que ver pues el concepto jurídico indeterminado "buena conducta cívica" a que se refiere el artículo 22-4 del Código Civil , con la carencia de antecedentes penales, ya que la "buena conducta cívica" (además de suficiente grado de integración en la sociedad española) ( artículo 22-4 del Código Civil ), constituye un requisito adicional sobre la mera observancia de una conducta de no trasgresión de las normas penales o administrativas sancionadoras, impuesto por el ordenamiento jurídico en razón del carácter excepcional que supone el reconocimiento de la nacionalidad por residencia y, por ende envuelve aspectos que trascienden los de orden penal y ha de ser valorada atendiendo a la conducta del solicitante durante un largo periodo de tiempo de permanencia en España y no puede identificarse sin más con la ausencia de antecedentes penales o policiales.

Además, no puede alegarse vulneración del principio de presunción de inocencia en los supuestos de denegación de la nacionalidad española por falta de buena conducta cívica, ya que, aunque el Tribunal Constitucional tiene declarado con carácter general, entre otras muchas, en las sentencias 76/1990 y 14/1997 , que " la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones ", y en los supuestos de denegación de la nacionalidad española es patente que no estamos ante una sanción, sino ante una denegación que responde a la no concurrencia de uno de los requisitos que la ley exige para su concesión, la buena conducta cívica ( SSTS de 12 de noviembre de 2002 y 23 de abril de 2004 ).

Por todo ello la resolución recurrida infringía el art. 22-4 del Civil cuando reconoció a Guillerma nacional argelina, la nacionalidad española por residencia sobre la base de la residencia legal que la misma había obtenido mediante un matrimonio de conveniencia, contraído exclusivamente a tales fines y por ello contraviniendo la buena conducta cívica exigida.

4.- De conformidad con el art. 139-1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998, en la redacción posterior a la reforma operada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, en materia de costas rige el principio del vencimiento de tal manera que las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones sin que sea apreciar que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

FALLO

En atención a lo expuesto la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal del Abogado del Estado en representación del Ministerio de Justicia contra la resolución a que las presentes actuaciones se contraen, y anular la resolución impugnada por su disconformidad a Derecho.
Con imposición de costas a la demandada.
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