Permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena. Jurisprudencia

Abogados permiso de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena

Jurisprudencia

Jurisprudencia

STS de 15 de noviembre de 2011, RC 3025/2009, FJ 5º

“[...] Pues bien, del expediente administrativo resulta que la entrevista mantenida con el solicitante de visado por cuenta ajena, el día 31 de agosto de 2008, en la Embajada de España en Islamabad, refleja, en lo que aquí importa, que el trabajo que venía a desarrollar en España era el de distribuidor de panfletos de anuncios de la Compañía que le va a emplear (pregunta 7) lo que no coincide con la autorización concedida por la Delegación de Gobierno en Madrid. En efecto, figura en la autorización otorgada por la Delegación de Gobierno que el trabajo a desempeñar sería de peón de transportes y descargador, en tanto que en la entrevista sostiene el solicitante del visado que su actividad sería la de distribución de panfletos, sin embargo, discrepancia que entendemos esencial como hemos expuesto.

De igual modo, de la entrevista se pone de manifiesto la ausencia de garantías de alojamiento "le ajustarán con alguna familia paquistaní" y la vaga referencia a un amigo de su padre en España. En suma, las dudas sobre el motivo del viaje se sustentan en datos objetivos y resultan razonables con arreglo a lo actuado en el expediente. Por otro lado, la información relativa a que le sería prestado el dinero para pagar el viaje a España, que la empresa ofertante del trabajo fuera propiedad de un amigo de la escuela en Pakistán, y que dicho empresario tuviera amistad con el dueño de un locutorio en España a través del cual le fue enviada la oferta, presentaron carácter negativo dado su excesiva vaguedad.

En atención a las consideraciones expuestas, podemos concluir que la Sentencia impugnada no infringe el precepto que se denuncia como vulnerado, por cuanto esta Sala considera que de la documentación obrante en autos y en el expediente administrativo se desprenden indicios razonables que permitan dudar de la veracidad de la razón alegada para solicitar el visado y el trabajo ofertado, compartiendo con el Tribunal a quo que la resolución recurrida se halla conforme a derecho. En consecuencia, rechazando el motivo impugnatorio formulado, procede desestimar el recurso de casación que nos ocupa.”

SENTENCIA TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SÉPTIMA

En la Villa de Madrid, a 13 de julio del año dos mil cinco.

VISTO el recurso de apelación número 197/05 seguido ante la Sección VII de la Sala de lo contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Letrada Da Milagros Beramendi Fernández en nombre y representación de D. Xxx xxxxx xxx contra la Sentencia dictada, con fecha 7 de febrero de 2005 por el Juzgado de lo contencioso-Administrativo no 12 delos de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el no 376/04 contra la Resolución de fecha 14 de mayo de 2004, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del Director del Área de Trabajo y Asuntos Sociales por delegación del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 7 de julio de 2003, por la que se denegó al recurrente el permiso de trabajo y residencia solicitado, en base a la situación regional de empleo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 4/2000, y el artículo 74.1.a) del Reglamento aprobado por el Real Decreto 864/01, de 20 de julio.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 7 de febrero de 2005, dicta el Juzgado de lo contencioso-Administrativo de Madrid no 12, Sentencia cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así: “Que desestimando la demanda interpuesta por D. Xxx xxx xx acuerdo no haber lugar de declarar la nulidad o anulabilidad de acto administrativo impugnado, la resolución de 14 de mayo de 2004 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la anterior resolución de fecha 7 de julio de 2003 del Director del Área de Trabajo y Asuntos Sociales, por delegación Delegado del Gobierno en Madrid en que se desestima la solicitud de permiso de trabajo deducida en interés del demandante, ciudadano extranjero, con referencia expediente 280120030081923, sin hacer expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior Sentencia a las partes por D. Xxx xxxx se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que , tras ser admitido a trámite por Providencia 2 de marzo de 2005, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal superior de Justicia de Madrid, mediante Providencia de 8 de junio de 2005 se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 17 de junio del año 2005, en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar Sentencia habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra Da Amaya Martínez Álvarez, quien expresa el parecer de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación- cuyo objeto lo constituye, como sabemos, la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 12 de Madrid en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el no 376/04-, insiste la dirección letrada de l recurrente en buena parte de las alegaciones que ya fueron desestimada en el proceso de Instancia y que, a su juicio, deben motivar la revocación de la Sentencia cuestionada.
Estas alegaciones son, en esencia, las siguientes: que solicitó de los Servicios Regionales de empleo trabajadores para cubrir el puesto que necesitaba, emitiendo únicamente la Administración un certificado genérico que no tenía validez cuando se inicio el expediente por haber transcurrido el plazo de dos meses previsto en el artículo 70.1.1b); que el resultado de la oferta fue negativo; que corresponde a la Administración probar que no existen españoles que cumplan las condiciones de la oferta; que tiene derecho a una indemnización por los perjuicios que le ha ocasionado la denegación del permiso de trabajo, y que las constas han de ser impuestas a la Administración.
La abogada del Estado interesa la revocación de la Sentencia mencionada, por cuanto entiendo que la denegación del permiso de trabajo solicitado en base al certificado del Servicio Regional de Empleo es plenamente conforme a Derecho.

SEGUNDO.- Esta Sección, una vez realizada la necesaria revisión de las actuaciones que la alzada, por su naturaleza, implica, no comparte los argumentos que se expresan por el Juzgador “a quo”, lo que conllevará que lleguemos a distinta conclusión que la sostenida en la Sentencia recurrida, y determinará la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la Sentencia de Instancia. veamos: la Sentencia confirmó la resolución dela Delegación del gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 7 de julio de 2003, por la que se denegó al recurrente el permiso de trabajo solicitado para trabajar como peón especializado para la construcción en aplicación de lo dispuesto en el artículo 74.1.a) de Real Decreto 864/2001, en base esencialmente al contenido de la certificación emitida por los Servicios Regionales de Empleo fechada el 31 de marzo de 2003, certificación que, aunque la propia Sentencia reconoce incumplía dos requisitos, el de la fecha de las ofertas a que se refería y el del contenido, se estima válida argumentando que la carga de la prueba del incumplimiento por parte de los servicios públicos de empleo correspondía a la empresa recurrente, y que es el único material probatorio existente en el expediente sobre la situación de empleo.

Pues bien, efectivamente, la certificación de la Directora General de Empleo de la Consejería de Trabajo de la Comunidad de Madrid en la que se Relacionan los resultados de la gestión de las ofertas presentadas en el último trimestre en la profesión de peón de la industria manufacturera, incumplía el requisito de la fecha de las ofertas a que se refería, como dice la Sentencia, porque es de fecha 31 de marzo de 2003, pero fue entregada al empresario solicitante de trabajadores el día 4 de julio de 2003, cuando acudió a los servicios de empleo para solicitarlo,, siendo lo cierto que los datos contenidos en la certificación hacían referencia a la situación del mercado de trabajo en la profesión de peón en el trimestre comprendido entre enero y marzo de 2003, que no rea el “último trimestre” como se indica en la primera parte del certificado a la fecha de entregarse el mismo, que fue el 4 de julio de 2003, sino el trimestre anterior al último.
En definitiva, el certificado emitido por los Servicios Regionales de Empleo no reflejaba la situación del mercado de trabajo del trimestre anterior a la solicitud y aunque en el propio certificado constaba que se emitía “Con objeto de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 70.1b) del Real Decreto 864/01 de 20 de julio, consideramos que este documento emitido por la Administración no daba cumplimiento a lo establecido en este precepto, que regula la concesión inicial de permisos de trabajo por cuenta ajena y expresa, en lo que interesa: “1.1. Sin perjuicio de lo establecido en otros artículos del presente Reglamento, para la concesión de los permisos de trabajo por cuenta ajena se tendrán en cuenta los elementos siguientes: b) Que la gestión de la oferta de empleo presentada necesariamente ante el servicio público de empleo, se haya concluido con resultado negativo. A este respecto, el servicio público de empleo encargado de la gestión emitida, en un plazo máximo de quince días, certificación en la que se expresa la inexistencia de demandantes de empleo disponibles para atender al oferta. No obstante, a los efectos de este párrafo b), la autoridad competente para resolver sobre el permiso de trabajo podrá sustituir la exigencia de este certificado individual por una certificación genérica del servicio público de empleo, sobre la inexistencia e trabajadores disponibles para ocupar determinados puestos de trabajo, teniendo en cuenta el resultado de la gestión de ofertas similares en los tres meses anteriores. Dicha certificación tendrá validez durante dos meses.”Y el artículo 81.1 del mismo Reglamento establece que, entre la documentación necesaria para la concesión inicial del premiso de trabajo o su renovación, ha de incluirse, (punto 2) en relación con la empresa que contrate trabajadores (apartado e) “Certificados de los servicios públicos de empleo donde se recoja el resultado de la gestión de la oferta presentada.

TERCERO.- Sin embargo, consideramos, contra lo expresado en la Sentencia objeto de recurso, que por lo anteriormente expuesto, el incumplimiento por parte de los servicios públicos de empelo resulta claramente acreditado, sin que el empresario tenga la carga de probar que la Administración incumplió su deber de gestionar la oferta, y ello porque en ningún precepto se establece tal carga, y por el contrario, el artículo 70 del Real Decreto 864/01 de 20 de julio dice: “Corresponde al empleador o empresario acreditar que, previo a la solicitud de permiso de trabajo inicial, ha instado la gestión de oferta”, por lo que la única obligación que tiene el empleador es la de instar la gestión antes de presentar la solicitud de permiso de trabajo, lo que en el presente supuesto cumplió el empresario, quien el día 4 de julio acudió a los servicios de empleo, y el siguiente día 7 presentó la solicitud de permiso de trabajo adjunto el único documento que le proporcionó la Administración como resultado de la gestión de la oferta, gestión que en este caso se limitó a expedir un certificado genérico irregular, que no hacía referencia a la situación del mercado de trabajo en cuanto al periodo indicado en la norma. En definitiva, una vez instada la gestión ante los servicios públicos de empleo, la responsabilidad de la gestión corresponde ya al Servicio Regional de Empleo de la Comunidad de Madrid.

CUARTO.- Sobre la base de este certificado, la delegación del gobierno denegó el permiso de trabajo solicitado, por la causa prevista en el artículo 74.1.a) del Real Decreto864/01. este precepto es desarrollo del artículo 38, apartado 1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada por la L:O: 8/2000, de 11 de enero que dispone: “Para concesión inicial del permiso de trabajo, en el caso de trabajadores por cuanta ajena, se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo” medida que surge con el fin de velar por la situación de los españoles o de extranjeros residentes en paro, en actividad y zona geográfica concreta, requiriendo para la concesión de nuevos permisos la acreditación de una auténtica y probada necesidad económica de mano de obra en la actividad, sector y zona geográfica, correspondiendo dicha valoración inicial a la Autoridad que la normativa competente encomiende la regulación de los flujos migratorios. El artículo correlativo del Reglamento que desarrolló el referido de la Ley de Extranjería, el 74.1.a) del Real Decreto 864/01, vigente al momento de la solicitud, ordena la desestimación de las solicitudes cuando “lo aconseje la situación nacional de empleo, sin perjuicio de los supuestos específicos establecidos en el presente Reglamento”.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, y partiendo de la base de que corresponde a la Administración la obligación de emitir el certificado que reflejará la situación regional de empleo, consideramos que la denegación del permiso de trabajo, en base a lo expresado en esa certificación, no puedo considerarse ajustada a derecho, por cuanto se dictó en base a una certificación emitida por los Servicios Públicos de Empleo que no reflejaba la situación real del mercado de trabajo en el último trimestre, situación que desde luego puedo variar de un trimestre a otro, y que en definitiva, incumplía lo exigido en la norma para su emisión y, dado que el empresario o empleador no tiene por qué soportar las consecuencias negativas de un claro incumplimiento de sus obligaciones por los Servicios públicos de Empleo, en definitiva, de sus obligaciones por los Servicios Públicos de Empleo, en definitiva, de un órgano de la Administración, aunque fuera distinto del que acordó la que denegación, consideramos ha de anularse la resolución Administrativa que denegó el permiso referido, lo que implica la renovación la Sentencia objeto de impugnación.

QUINTO.- No ha lugar sin embargo a la indemnización de los perjuicios supuestamente causados al recurrente puesto que éste se limita a señalar el importe dela indemnización que considera le correspondería, que fija en relación a los salario dejados de percibir en el puesto ofrecido y que no pudo ocupar, pero sin aportar prueba alguna sobre la realidad de los perjuicios efectivamente causados, y sin concretar esos daños u perjuicios económicos o al menos unas bases sobre las que fijar después la eventual indemnización, limitándose a resaltar la crisis económica de la República Dominicana, país de origen del recurrente, y que tiene cuatro hijos, lo que, unido al desconocimiento de que el resultado de la gestión, de haber sido emitido correctamente el certificado de los Servicios Públicos de Empleo, hubiera llevado a la concesión o a confirmar la denegación del permiso de trabajo, nos inclina a considerar que no procede acceder a la petición de indemnización, lo que implica la estimación parcial del recurso.

SEXTO.- No se hace expresa imposición de costas, al no apreciarse las circunstancias que establece el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación no 197/05 interpuesto, contra la Sentencia dictada, con fecha 7 de Febrero de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 12 de los de esta Villa y en el procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el no 376/04, la cual, revocamos; anulamos la Resolución de fecha 14 de mayo de 2004 del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución del Director del Área de Trabajo y Asuntos Sociales por delegación del Delegado del gobierno en Madrid de fecha 7 de Julio de 2003, por no ser ajustada a derecho y declaramos que el Sr. D. Xxx xxxx xxxx tiene derecho a la concesión del permiso de trabajo solicitado en su día que fue denegado por estas resoluciones. Sin imposición de costas.


Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 28 de Junio de 2005

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil cinco.

Visto por esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia de 6 de junio de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso contencioso administrativo 1003/2002, en el que se impugna la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de 21 de agosto de 2002, por la que se deniega la solicitud de permiso de trabajo y residencia formulada por la recurrente. No ha comparecido la parte recurrida.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Constituye el objeto de este recurso de casación la sentencia de 6 de junio de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que contiene el siguiente fallo: "Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por DÑA Claudia, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria, de fecha 21 de agosto de 2002 por la que se desestimaba la solicitud de permiso de trabajo y residencia efectuada por la recurrente, con número de expediente 1438/02, declarando la nulidad de la resolución combatida por ser contraria al ordenamiento jurídico y ordenando a la Administración que proceda a la concesión del permiso de trabajo solicitado, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición."

En la sentencia se razona dicha estimación señalando que la Circular 1/2002, de 16 de enero, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, relativa a las instrucciones generales sobre el contingente de trabajadores extranjeros del régimen no comunitario para el año 2002, no puede imponerse a una disposición de rango superior ni vincula a los Tribunales de Justicia, y atendiendo a las previsiones de los arts. 70.1.1 y 39 del Reglamento de la Ley de Extranjería, considera que la tesis de la Administración según la cual, si el contingente se elabora teniendo en cuenta la situación nacional del empleo, la inexistencia de previsión del contingente, determina la existencia de trabajadores nacionales que pueden ocupar el puesto ofertado y consecuentemente justificar la desestimación del permiso de trabajo solicitado, tiene ciertas debilidades que imponen una solución diferente en este caso, ya que la tesis de la Administración haría innecesaria la certificación a que se refiere el artículo 71 del Reglamento, bastando con examinar las previsiones del contingente; no se compadece sostener la existencia de trabajadores nacionales que pudieran aceptar la oferta, con el resultado negativo de la certificación emitida por el INEM; supone mezclar dos sistemas diferenciados de acceso al empleo, dado que la determinación de contingente atiende al flujo migratorio desde el exterior a España, pero no tiene en cuenta la existencia de extranjeros en situación regular a los que se dirigen este tipo de ofertas nominativas. Concluyendo que al concurrir todos los requisitos normativamente exigidos para la obtención del permiso de trabajo y no constando la existencia de trabajadores nacionales, comunitarios o fronterizos capaces de desarrollar la actividad ofertada, acreditación que debió realizar la Administración mediante la certificación correspondiente, procede conceder el permiso solicitado.

SEGUNDO
Notificada la sentencia se presentó escrito por el Abogado del Estado manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante providencia de 2 de julio de 2003, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a esta Sala.

TERCERO
Con fecha 12 de noviembre de 2003 se interpone el recurso de casación por el Abogado de Estado, haciendo valer un único motivo al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, solicitando que se case y anule la sentencia impugnada y que se dicte otra desestimando el recurso interpuesto.

CUARTO
Por providencia de 10 de enero de 2005 se admitió el recurso y recibidas las actuaciones en esta Sección, no habiéndose personado el recurrido, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo.

QUINTO
Por providencia de 26 de abril de 2005, se señaló para votación y fallo el día veintidós de junio de dos mil cinco, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El motivo único de casación se formula al amparo del art. 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y se denuncia la infracción del artículo 74.1.a) del Real Decreto 864/2001, en relación con lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y lo dispuesto en el artículo 70.1.3 del Real Decreto 864/2001, al entender que se ha presentado una solicitud de permiso de trabajo, fundada en la situación nacional de empleo, que, por no estar amparada en el contingente ni en el supuesto previsto en el artículo 70.1.3 del Reglamento, debe ser denegada, considerando que son dos los supuestos que pueden plantearse en orden a la concesión del permiso inicial de trabajo: situaciones excepcionales en las que no se considera la situación nacional de empleo, llamados supuestos específicos del art. 40 de la Ley y art. 71 del Reglamento, y la regla general que exige considerar la situación nacional de empleo. Mantiene que tras la reforma de la Ley Orgánica 4/2000 por la Ley Orgánica 8/2000, no se contemplan las ofertas nominativas ni la posibilidad de que, en consideración a la situación nacional de empleo, pueda realizarse la concesión de permisos de trabajo fuera del contingente, siempre dejando a salvo los referidos supuestos específicos, mientras que el Reglamento introduce en el art. 70.1.3 la posibilidad de obtener permiso de trabajo en consideración a la situación nacional de empleo pero fuera del contingente, en los términos que resulten de las propuestas que a tal efecto puedan formular los servicios públicos de empleo correspondientes.

SEGUNDO

El planteamiento del recurso efectuado por el Abogado del Estado no puede acogerse por la Sala, pues viene a mantener que, al margen de los supuestos específicos a que se refiere el art. 40 de la Ley y el art. 71 del reglamento, ha de estarse a la regla general que exige considerar la situación nacional de empleo, sin que sea posible la concesión de permisos fuera de contingente, salvo el supuesto previsto en el art. 70.1.3 del Reglamento, planteamiento que no toma en consideración, entre otras, las siguientes circunstancias: que la Ley (art. 39) y el Reglamento (art. 65) determinan que el contingente se refiere a trabajadores extranjeros que no se hallen ni sean residentes en España, especificando el referido precepto del Reglamento, que "los contratos de trabajo que se gestionen a través del contingente deberán ser firmados por extranjeros que no se hallen ni sean residentes en territorio español", lo que pone de manifiesto que la finalidad de su fijación, como se señala en la sentencia de instancia, es canalizar el flujo de migración hacia España, sin perjuicio de otras formas de acceso al permiso de quienes ya se encuentran en el país, disponiendo el número 11 del indicado art. 65 del Reglamento que las solicitudes de permisos de trabajo relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse a través del contingente anual se tramitarán por este procedimiento, con lo que deja a salvo la tramitación de las solicitudes que no puedan cubrirse por ese sistema.

En segundo lugar, la previsión del artículo 70.1.3 no tiene un alcance distinto a la fijación del contingente sino que constituye una actuación complementaria y en el mismo sentido, como expresamente se señala al disponer que las propuestas de los servicios públicos de empleo especificarán el ámbito sectorial y territorial al que deban restringirse los permisos de trabajo que se otorguen a su amparo y complementarán las previsiones de mano de obra extranjera que hubieren sido tenidas en cuenta en la fijación del contingente a que se refiere el artículo 65 del mismo Reglamento. Por lo que se trata de una vía complementaria a la actuación según el contingente fijado.

La tercera y fundamental circunstancia que no se ha tenido en cuenta es el establecimiento de un régimen general de solicitud de concesión inicial de permisos de trabajo y residencia, contemplado en los artículos 80 y siguientes del Reglamento, que impide reducir la concesión de los mismos al ámbito del contingente y que está en consonancia con las previsiones antes indicadas del artículo 65 del propio Reglamento.

Esta cuestión ya ha sido contemplada por esta Sala y Sección en varias sentencias de 6 de abril de 2004, precisamente en impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 12 de enero de 2002, por el que se aprobaba el contingente de permisos de trabajo y residencia que podrían otorgarse a ciudadanos extranjeros no comunitarios durante el año 2002 (que se ha aplicado en este caso), al entender que el punto 9.3 del Acuerdo impugnado vulnera la Ley Orgánica de Extranjería, Ley 4/2000, de 11 de enero, en la redacción que le fue dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, así como el Reglamento de dicha Ley aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por cuanto a tenor del mismo deben inadmitirse a trámite las solicitudes que no se cursen según el procedimiento del contingente, pues cuando las ofertas de trabajo de los empresarios correspondan a necesidades reales de mano de obra extranjera y no puedan ser gestionadas a través del contingente, también se tramitarán por el procedimiento previsto para dicho contingente si hay propuesta de los servicios públicos de empleo.

Señalábamos en dichas sentencias, que fuera de los supuestos específicos (art. 40 de la Ley, trabajadores de temporada o trabajadores transfronterizos), la Ley Orgánica prevé diversas modalidades de autorización del trabajo de los extranjeros, uno de los cuales es el que puede considerarse régimen general, mientras que otro viene constituido precisamente por el contingente.

No resulta aceptable, contra lo que se deduce de las alegaciones del Abogado del Estado, que el contingente sea el que dicha Ley establece como sistema único de acceso de los extranjeros a la obtención del permiso de trabajo. Pues a la vista de la Ley, que no contiene normas procedimentales, no puede afirmarse que se excluya cualquier otro procedimiento de presentación de ofertas nominativas no computables en los contingentes. Lo contrario se deducía de forma clara del artículo 38.1 de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, aunque ciertamente la supresión de este precepto por la posterior redacción que se contiene en la Ley Orgánica 8/2000 deja la cuestión en la ambigüedad, de modo que el procedimiento o procedimientos aplicables debe entenderse que son los regulados por el Reglamento.

Un examen de la normativa del mismo muestra que, fuera del caso de los regímenes especiales, reglamentariamente se prevén diversas modalidades de procedimiento a seguir para la obtención de permisos de trabajo y residencia. La última modalidad, que no es objeto de la controversia procesal, se establece en el artículo 70.1.1.3 y se refiere a las normas sobre régimen de concesión inicial y renovación de los permisos. Se trata en realidad de una modalidad complementaria del contingente anual.

Pero existen otras dos modalidades. La primera de ellas es la que puede considerarse como la general y en virtud de la misma se reconoce la facultad del trabajador extranjero de solicitar el permiso en los casos de trabajo por cuenta propia o de renovación del mismo, y sobre todo la de cualquier empresario para presentar una oferta nominativa de empleo a favor de extranjeros residentes o no en España. Así se prevé en los artículos 82.1 y 2 y 83.6 del Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio.

"La existencia de la 'modalidad general', resulta de las siguientes particularidades:

La situación nacional de empleo se valora con la certificación de los servicios públicos de empleo de que el puesto no ha sido cubierto tras ser ofertado por el empresario. También es posible que los servicios de empleo emitan certificaciones válidas por dos meses en las que se afirma la inexistencia de trabajadores para determinados puestos de trabajo, certificaciones que se elaboran a partir de los datos de los tres meses precedentes (artículo 70 del Reglamento).

En la sección 3ª del capítulo III, titulada "régimen de concesión inicial y renovación de los permisos" no se regula la modalidad del contingente. En el artículo 70.1, que encabeza esta sección y regula el régimen de concesión inicial por cuenta ajena, se fija un régimen que, en desarrollo del artículo 38 de la Ley, aparece como la modalidad general de acceso a los permisos de trabajo. Se hacen significativas referencias a la insuficiencia de trabajadores para el puesto solicitado por la empresa, al requisito de la gestión de la oferta de empleo y a la eventual certificación genérica con validez para dos meses. La "situación nacional de empleo" a que se refiere la Ley se articula en este procedimiento de gestión de la oferta de empleo sin referencias a los contingentes aprobados.

El artículo 74, relativo a la "denegación de los permisos de trabajo" establece una serie de motivos que no son compatibles con el procedimiento del contingente concebido como procedimiento exclusivo.

El artículo 81, relativo a la "documentación necesaria para la concesión inicial del permiso de trabajo o su renovación" exige la presentación de una documentación que sólo tiene sentido si se trata de un procedimiento de acceso al permiso de trabajo al margen del contingente (apartado 1.2, b, c, d y e).

El artículo 82.1 y 2 prevé que el sujeto legitimado para la presentación de una solicitud de permiso de trabajo pueda hallarse en España o en el extranjero.

El artículo 83, "tramitación de la solicitud del permiso de trabajo e instrucción del procedimiento", sienta una regulación ajena a la modalidad del contingente (apartados 2, 3, y 4). En el apartado 6 se refiere al supuesto de que "el trabajador extranjero no sea residente legal en España", expresamente excluido de la 'modalidad del contingente anual'.

El artículo 86, "resolución del expediente laboral y notificación de la resolución" contempla en el apartado 2 la posibilidad de que el trabajador se encuentre fuera de España, pero no lo impone como requisito.

En suma, el Reglamento opta, dentro del marco legal, por un desarrollo a partir del artículo 38 de una 'modalidad general' para el acceso al permiso de trabajo respecto de la 'modalidad del contingente anual'. Esta regulación se concreta en el artículo 70, al fijar los requisitos aplicables, y en la configuración del procedimiento previsto en la sección 5ª del capítulo III del Reglamento, que establece los sujetos legitimados para solicitar el permiso de trabajo (artículo 80), la documentación necesaria (artículo 81), el lugar, plazos, formas y efectos de la presentación de la solicitud (artículo 82), la tramitación de la solicitud e instrucción del procedimiento (artículo 83), la competencia para resolver (artículo 85) y la resolución del expediente (artículo 86)".

Por otra parte y respecto a la articulación de las modalidades de procedimiento es significativa la interpretación del artículo 65.11 del Reglamento, que, contra lo que sostiene el Abogado del Estado, ordena que se excluyan de la modalidad general las solicitudes relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse por medio del contingente anual, sin aludir a las que no puedan cubrirse por ese procedimiento por determinadas razones, como son la de no referirse a los sectores de actividad y ocupación previstos, o porque se haya agotado el contingente para ese sector, o bien por último porque en la provincia de que se trate no se haya asignado contingente para esa ocupación. Las solicitudes correspondientes deben tramitarse, según la interpretación que ya en las referidas sentencias consideramos correcta, de acuerdo con el régimen o modalidad de carácter general, con la salvedad de los casos antes reseñados de modalidad complementaria del contingente.

Todo ello pone de manifiesto que la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones que se denuncian al interpretar y aplicar los preceptos invocados por el recurrente, por lo que el motivo de casación debe desestimarse.

TERCERO

La desestimación del único motivo de casación invocado lleva a declarar no haber lugar al recurso, lo que determina la imposición legal de las costas a la Administración recurrente.

FALLAMOS

Que desestimando el único motivo invocado declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 7682/2003, interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia de 6 de junio de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso contencioso administrativo 1003/2002, que queda firme; con imposición legal de las costas a la parte recurrente.

Te ayudamos a defender tus derechos
Rellena nuestro formulario. Primera opinión gratuita
consulta
CONSÚLTANOS SIN COMPROMISO
"Primera opinión gratuita"
Un momento cargando formulario
o Llámanos al
  • Recibe el mejor asesoramiento de especialistas.
  • Servicio sin compromiso.
  • ¡Rápido y seguro!
  • Siempre cerca de usted.
Permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena. Jurisprudencia
Permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena. Jurisprudencia
Permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena. Jurisprudencia
Permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena. Jurisprudencia
¿Es un profesional especialista en la materia?
Encantados de conocerle. Contacte con nosotros.

[email protected]


@ Legalik. 2022 Un servicio de Legalik Central de Servicios Jurídicos SLP
Utilizamos cookies propias y de terceros. Si continua navegando consideramos que acepta su uso. Política de cookies. Acepta